TE Vwgh Erkenntnis 1992/2/17 91/10/0240

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Puck, Dr. Waldner, Dr. Novak und Dr. Bumberger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Weich, über die Beschwerde des Dr. C in K, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz vom 25. Oktober 1991, Zl. 262.063/1-II/A/4/91, betreffend Zurückweisung der Berufung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus der Beschwerde und dem ihr angeschlossenen angefochtenen Bescheid ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit Bescheid vom 5. November 1987 erteilte der Landeshauptmann von Tirol Frau Mag. M die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort der Gemeinde K. Dagegen erhob die Inhaberin der öffentlichen Apotheke in V Berufung. Der Bundesminister für Gesundheit und öffentlicher Dienst wies mit Bescheid vom 31. Oktober 1988 die Berufung als unbegründet ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

Mit Bescheid vom 3. November 1987 wies der Landeshauptmann den Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung der Parteistellung im Verfahren zur Erteilung der Konzession für eine neue öffentliche Apotheke in K mit der Begründung ab, dem Beschwerdeführer komme in diesem Verfahren Parteistellung nicht zu. Die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 18. Februar 1988 abgewiesen. Aufgrund der dagegen erhobenen Beschwerde hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 19. Dezember 1989, Zl. 88/08/0228, diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

In der Folge wurde dem Beschwerdeführer antragsgemäß eine Ausfertigung des Bescheides des Landeshauptmannes von Tirol vom 5. November 1987, betreffend Erteilung der Konzession für eine neue öffentliche Apotheke in K, zugestellt. Die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz vom 25. Oktober 1991 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unzulässig zurückgewiesen. Begründet wurde diese Entscheidung damit, daß der Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 31. Oktober 1988 an die Stelle des Bescheides des Landeshauptmannes von Tirol vom 5. November 1987 getreten sei, der letztere Bescheid somit nicht mehr existent sei und daher auch nicht mehr angefochten werden könne.

Gegen diesen zurückweisenden Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Ansicht der Behörde für unzutreffend erachtet wird. Mit dem Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 31. Oktober 1988 sei lediglich das Rechtsmittel einer mitbeteiligten Partei als unbegründet abgewiesen und damit der erstinstanzliche Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 5. November 1987 bestätigt worden, sodaß dieser Bescheid im vollen Umfang existent sei. Dieser Bescheid sei dem Beschwerdeführer nunmehr formell zugestellt worden, weshalb seine dagegen eingebrachte Berufung - ausgehend von der bereits existenten Parteistellung des Beschwerdeführers - auch zulässig sein müsse.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. unter anderem die Erkenntnisse Slg. Nr. 9379 A/1977, und vom 6. Februar 1990, Zl. 89/04/0113) hat eine Berufungsentscheidung die Rechtswirkung, daß der unterinstanzliche Bescheid in der Berufungsentscheidung aufgegangen ist und diese, sobald sie erlassen und solange sie aufrecht ist, der alleinige und ausschließliche Träger des Bescheidinhaltes ist (in diesem Sinne auch Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts5, Rz 543, mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes; Ringhofer, Die Verwaltungsverfahrensgesetze I (1987), Anm. 1 zu § 66 AVG; Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens3, Anm. 14 zu § 66 AVG). Demnach kann, wenn die Berufungsbehörde bereits eine Sachentscheidung getroffen hat, ein Rechtsmittel gegen den unterinstanzlichen Bescheid nicht mehr ergriffen werden, gehört dieser doch nicht mehr dem Rechtsbestand an. Das gilt in gleicher Weise in Ansehung einer übergangenen Partei; auch sie kann, da der unterinstanzliche Bescheid nicht mehr existent ist, nur noch den an seine Stelle getretenen Berufungsbescheid bekämpfen. Eine dennoch gegen den unterinstanzlichen Bescheid erhobene Berufung ist unzulässig und gemäß § 66 Abs. 4 AVG zurückzuweisen.

Nach der Feststellung der belangten Behörde wurde mit Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 31. Oktober 1988 die Berufung der Inhaberin der öffentlichen Apotheke in V. als unbegründet abgewiesen und der Konzessionsbescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 5. November 1987 bestätigt. Diese Feststellung stimmt mit dem Inhalt der dem Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdeverfahren betreffend den erstgenannten Bescheid vorgelegten Verwaltungsakten überein. Der Konzessionsbescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 5. November 1987 gehört nicht mehr dem Rechtsbestand an, da er infolge Bestätigung durch den Ministerialbescheid vom 31. Oktober 1988 in diesem aufgegangen ist. Die Berufung des Beschwerdeführers hat sich somit gegen einen nicht mehr existenten Bescheid gerichtet, woran der Umstand nichts zu ändern vermag, daß nachträglich eine Ausfertigung dieses Bescheides dem Beschwerdeführer über Antrag zugestellt wurde. Denn dieser Vorgang hat selbst dem Beschwerdeführer gegenüber nicht neuerlich zur Erlassung des Bescheides des Landeshauptmannes im Rechtssinn geführt. Die Berufung wurde zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Auf die Ausführungen in der Beschwerde und im angefochtenen Bescheid darüber, welche Schritte nach dem aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Dezember 1989, Zl. 88/08/0228, von seiten der belangten Behörde bzw. des Beschwerdeführers zu setzen gewesen wären, braucht deshalb nicht eingegangen zu werden, weil sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des vorliegend angefochtenen Bescheides ohne Belang sind.

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen läßt, daß die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, ist die Beschwerde ohne weiteres Verfahren gemäß § 35 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.