TE Vwgh Erkenntnis 1992/2/27 88/17/0036

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Wetzel, Dr. Puck und Dr. Gruber als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Lebloch, über die Beschwerde der H in Luzern, vertreten durch Dr. R in S, dieser vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 25. Jänner 1988, Zl. Fin-133/45/87, betreffend Fremdenverkehrsabgabe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Kärnten hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.780,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist laut Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Luzern vom 2. Mai 1988 eine Genossenschaft nach Schweizerischem Recht.

Mit Pkt. A des Bescheides des Bürgermeisters der Stadtgemeinde W vom 29. Juni 1987 wurde die Beschwerdeführerin gemäß §§ "3, 4, 6 und 9 des Fremdenverkehrsabgabengesetzes 1976, LGBl. Nr. 100/76 in der geltenden Fassung für das Jahr 1987 für die Betriebsstätte(n) in der Gemeinde W auf Grund der selbständigen Erwerbstätigkeit und der Einkünfte aus (als) Land- und Forstwirtschaft in die Abgabegruppe G eingestuft". Gleichzeitig (Pkt. B des Bescheides) wurde die für das Jahr 1987 zu entrichtende Fremdenverkehrsabgabe mit S 2.252,-- festgesetzt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung und brachte darin im wesentlichen vor, sie sei ein reiner Forstbetrieb. Die landwirtschaftlichen Flächen seien unbedeutend und gemäß Kollektivvertrag an die eigenen Forstarbeiter vergeben. Die Beschwerdeführerin selbst betreibe überhaupt keine Landwirtschaft, auch keine Zimmervermietung etc. Sie bestreite daher, aus dem Fremdenverkehr einen Nutzen zu ziehen. Im Gegenteil brächten der Touristenverkehr und die Öffnung des Waldes (Forstgesetz 1975) gewaltige Nachteile und zusätzliche Belastungen für den Wald mit sich. Die Verschmutzung der Wälder, die von den Touristen verursachten Waldbrände, die Beschädigungen der Kulturzäune in den Sommer- und Herbstmonaten durch Schwämmesucher, die Beschädigungen der Forstkulturen durch Schifahrer, wobei bekanntlich die Verursacher dieser Schäden nie ausgeforscht werden könnten, sowie andere "Inkonvenienzen", wie z.B. die vermehrte Waldaufsicht, brächten der Beschwerdeführerin nachweislich Jahr für Jahr steigende enorme Kosten. Besonders sei noch darauf hinzuweisen, daß der Tourenschilauf und auch der Schilauf abseits der präparierten Pisten immer mehr zunähmen und dadurch große Schäden an den Forstkulturen der Beschwerdeführerin entstünden. Auch die Abfrachtung ihres Rundholzes werde immer wieder durch unbefugtes Befahren und Parkieren auf ihren privaten Waldstraßen von Pkw"s behindert. Auch müßte die Beschwerdeführerin immer wieder Wald- und Almflächen für Schiabfahrten und somit für die Belange des Fremdenverkehrs zur Verfügung stellen. Die Entschädigungen, die sie dafür erhielte, seien so gering, daß sie die Mehrkosten durch die Wirtschaftserschwernisse, die sie hiefür in Kauf nehmen müßte, nur zu einem ganz geringen Teil abdeckten. Die Verpachtung von Jagden bzw. Fischereigewässern erfolge nur in geringem Umfang und auch nur deshalb, um einheimischen Personen eine Jagd- bzw. Fischereimöglichkeit zu geben. Wildabschüsse an Gäste (Fremdenverkehr) habe die Beschwerdeführerin nie verkauft. Ebenso würden von ihr auch keine entgeltlichen Fischereierlaubnisscheine ausgegeben. Die Beschwerdeführerin sei als Forstbetrieb gesetzlich verpflichtet, eine geregelte Wildbewirtschaftung durchzuführen. Das hiebei anfallende Wildbret werde in erster Linie an ihre Mitarbeiter abgegeben und der Rest an Firmen verkauft, die ihren Firmensitz außerhalb Kärntens (Steiermark und Wien) hätten. Es sei zwar richtig, daß einige Gasthöfe im Bereich des Lavant- und Görtschitztales an die Beschwerdeführerin immer wieder mit dem Ersuchen herangetreten seien, ihnen für die in der saisonarmen Zeit (November) veranstalteten Wildbretwochen Wildbret zu liefern. Auf Grund der gutnachbarschaftlichen Beziehungen sei es nicht möglich gewesen, solche Ansuchen abschlägig zu beantworten. Allerdings müsse dazu bemerkt werden, daß diese Lieferungen, wie es ein Mitarbeiter der Abgabenbehörde erster Instanz anläßlich von Überprüfungen selbst habe feststellen können, nur in einem ganz geringen Ausmaß erfolgt seien und diese überhaupt in keinem Verhältnis zum Gesamtumsatz der Wildbretverkäufe der Beschwerdeführerin stünden. Es schieden daher diese Umsätze fast zur Gänze aus der Bemessungsgrundlage für die Fremdenverkehrsabgabe aus. Auch könne bei der Jagd von einem Nutzen überhaupt nicht gesprochen werden, da die Ausgaben (Wildfutter, Forstschutz, Personalkosten etc.) die Einnahmen bei weitem überstiegen. Dazu kämen noch jährlich enorme Schäden am Waldbestand infolge Verbiß und Schälung. Diese Schäden würden im vermehrten Maße auch dadurch verursacht, daß das Wild, bedingt durch den immer stärker werdenden Fremdenverkehr (Öffnung des Waldes) in seinem natürlichen Lebensraum eingeschränkt und beunruhigt werde. Die Beschwerdeführerin bestreite daher, aus dem Fremdenverkehr auch nur im weitesten Sinne einen Nutzen zu ziehen. Unter dem Begriff "Nutzen" sei nämlich ein Ertrag, Gewinn oder Vorteil zu verstehen. Von einem Nutzen könne nur dann gesprochen werden, wenn die sich auf Grund einer Tätigkeit ergebenden Vorteile von den Nachteilen, die mit dieser im Zusammenhang stünden, nicht überwogen würden. Es müsse sich daher ein Ertrag oder Gewinn nachweisen oder errechnen lassen können, was im konkreten Fall sicher nicht möglich sei. Die der Beschwerdeführerin durch den Fremdenverkehr entstandenen bzw. immer noch entstehenden Nachteile an Schäden überstiegen einen eventuell gesehenen Nutzen ganz eindeutig.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die gemäß § 9a des Kärntner Fremdenverkehrsabgabegesetzes 1976, LGBl. Nr. 100, idF. LGBl. Nr. 2/1986 (FrVAG) hiefür zuständige Kärntner Landesregierung die Berufung als unbegründet ab. Sie führte hiezu im wesentlichen aus, Abgabepflichtige, für deren Tätigkeit sich eine Ähnlichkeit zu einer der in der Anlage zum FrVAG aufgezählten Tätigkeiten nicht finden lasse, seien in die Abgabegruppe G einzustufen. Forstbetriebe seien daher dieser Abgabegruppe zuzuordnen. Für das Entstehen der Fremdenverkehrsabgabepflicht genüge bereits das Vorliegen eines indirekten Nutzens. Es müßten daher dem Betroffenen wirtschaftliche Vorteile aus dem Fremdenverkehr zukommen. Diese Vorteile könnten sowohl unmittelbar, wenn nämlich die Fremden direkt mit der betreffenden Person in wirtschaftliche Beziehungen träten, als auch mittelbar erwachsen, wenn durch die Fremden in einem Bereich eine Hebung der wirtschaftlichen Lage eintrete, die wieder auf andere Geschäftszweige belebend wirke. Eine solche mittelbare Belebung habe der Verwaltungsgerichtshof in einem näher bezeichneten Erkenntnis im Bereich eines Sägewerkes angenommen, weil der gesteigerte Fremdenverkehr zweifellos eine erhöhte Bautätigkeit bewirke, eine erhöhte Bautätigkeit aber jedenfalls auch eine erhöhte Inanspruchnahme von Sägewerken zur Folge habe. Dementsprechend müsse auch im gegenständlichen Berufungsfalle davon ausgegangen werden, daß der gesteigerte Fremdenverkehr eine erhöhte Bautätigkeit bewirke, eine erhöhte Bautätigkeit aber jedenfalls auch eine erhöhte Inanspruchnahme von Holz zur Folge habe. In der Berufung werde nicht bestritten, daß ein gesteigerter Fremdenverkehr vorhanden sei. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin werde dieser durch die Öffnung des Waldes noch begünstigt. Auch würden von der Abgabepflichtigen Wald- und Almflächen für Schiabfahrten und somit für die Belange des Fremdenverkehrs gegen Entschädigung zur Verfügung gestellt. Weiters werde bestätigt, daß an einige Gasthöfe, wenn auch nur im geringen Ausmaß, Wildbret verkauft worden sei. Dies seien Merkmale, die einen indirekten Nutzen begründeten, der konkret auf den Fremdenverkehr zurückzuführen sei. Trotz Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Beeinträchtigungen durch den Fremdenverkehr müsse gesamt gesehen festgestellt werden, daß bei der Bewirtschaftung eines Forstbetriebes im Ausmaß von ca. 4.000 ha ein über den allgemeinen volkswirtschaftlichen Nutzen des Fremdenverkehrs hinausgehender indirekter Nutzen vorliege. Abschließend werde auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 1973, B 17, 18/73, verwiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Nach dem gesamten Inhalt ihres Vorbringens erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht verletzt, daß ihr gegenüber Fremdenverkehrsabgabe nicht festgesetzt werde. Sie beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 erster Satz FrVAG haben die selbständig Erwerbstätigen (natürliche und juristische Personen, Personengemeinschaften), die aus dem Fremdenverkehr Nutzen ziehen und Einkünfte gemäß § 2 Abs. 3 Z. 1, 2 und 3 des Einkommensteuergesetzes 1972 erzielen, eine jährliche Fremdenverkehrsabgabe zu leisten. Die Unterhaltung einer Betriebsstätte (§§ 27 und 28 der Landesabgabenordnung 1983) gilt gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle als selbständige Erwerbstätigkeit.

Gemäß § 4 Abs. 1 FrVAG besteht dann, wenn von einem Abgabepflichtigen eine der in den Abgabegruppen der Anlage aufgezählten oder eine ähnliche Tätigkeit ausgeübt wird, die Vermutung, daß er Nutzen aus dem Fremdenverkehr zieht. Zieht ein Abgabepflichtiger, der eine der in der Anlage aufgestellten (gemeint offenbar: aufgezählten) Tätigkeiten oder eine ähnliche Tätigkeit ausübt, aus dem Fremdenverkehr keinen Nutzen, so hat er dies gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle glaubhaft zu machen.

Gemäß § 9 Abs. 3 leg. cit. sind Abgabepflichtige, für deren Tägigkeit sich eine Ähnlichkeit zu einer der in der Anlage aufgezählten Tätigkeiten nicht finden läßt, in die Abgabegruppe G einzustufen.

Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 1969, VfSlg. 5995/69, sowie das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1988, Zl. 86/17/0117, und die dort angeführte weitere Rechtsprechung) zieht ein Abgabepflichtiger nur dann aus dem Fremdenverkehr Nutzen, wenn das Erträgnis einer Erwerbstätigkeit in einer KONKRET MESSBAREN Weise auf den Fremdenverkehr zurückzuführen ist. Der Gesetzgeber stellt also bei Umschreibung der Abgabepflicht (und bei der Einstufung der Abgabepflichtigen) auf den speziellen Fremdenverkehrsnutzen dieser Personen ab. Allerdings muß der Fremdenverkehrsnutzen nicht auf einer unmittelbaren Beziehung des Erwerbstätigen zu den Fremden beruhen, sondern kann auch auf eine mittelbare Beziehung zurückzuführen sein, insofern das Erträgnis der Tätigkeit konkret auf den Fremdenverkehr zurückgeführt werden kann.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, daß die Regelung des § 4 FrVAG im Beschwerdefall nicht zum Tragen kommt. Zutreffend geht die belangte Behörde selbst davon aus, daß die Beschwerdeführerin weder eine der in den Abgabegruppen der Anlage zum FrVAG aufgezählte noch eine ähnliche Tätigkeit ausübt und daher in die Abgabegruppe G einzustufen ist. Es besteht daher weder eine gesetzliche Vermutung, daß die Beschwerdeführerin Nutzen aus dem Fremdenverkehrsbetrieb zieht, noch ist es ihr auferlegt, eine solche Rechtsvermutung von Tatsachen durch Glaubhaftmachung eines anderen Sachverhaltes zu entkräften. Vielmehr gelten in einem so gelagerten Fall uneingeschränkt die Grundsätze der amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit und der Gewährung des Parteiengehörs (§ 89 der Kärntner Landesabgabenordnung 1983, LGBl. Nr. 36).

Zutreffend bringt die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Verfahrensrüge vor, daß die Abgabenbehörden im vorliegenden Fall dieser Verpflichtung in keiner Weise nachgekommen sind. Insbesondere die belangte Behörde ist auf die detaillierten und konkreten Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Berufung nicht eingegangen, wonach sie aus dem Fremdenverkehr (per saldo) keinen Nutzen ziehe; vielmehr hat sich die belangte Behörde ohne Ermittlungsverfahren und ohne der Beschwerdeführerin Parteiengehör zu gewähren, im wesentlichen mit Vermutungen begnügt. Dies gilt zunächst schon für die Annahme, daß der gesteigerte Fremdenverkehr eine erhöhte Bautätigkeit bewirke, eine erhöhte Bautätigkeit aber jedenfalls auch eine erhöhte Inanspruchnahme von Holz zur Folge habe. Nicht geprüft wurde jedoch, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich im relevanten Zeitraum (das ist gemäß § 6 FrVAG das zweitvorangegangene Jahr) überhaupt im Gebiet der Stadtgemeinde W Holz verkauft hat; denn im Hinblick auf den Charakter der Kärntner Fremdenverkehrsabgabe als einer in der Hauptform zwischen dem Land und den Gemeinden geteilten, in der Unterform einer gemeinschaftlichen Landesabgabe geregelten Abgabe müßte feststehen, daß der Fremdenverkehrsnutzen in dem Gebiet erzielt wurde, für das die Abgabe vorgeschrieben wurde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 3. April 1970, Zl. 1230/69, und vom 24. April 1970, Zl. 1730/69, sowie die bereits zitierte Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts).

Reine Vermutung ist auch die Aussage, daß bei der Bewirtschaftung eines Forstbetriebes im Ausmaß von ca. 4.000 ha (jedenfalls) ein insgesamt über den allgemeinen volkswirtschaftlichen Nutzen des Fremdenverkehrs hinausgehender indirekter Nutzen vorliege.

Wenn sich die belangte Behörde darauf beruft, daß nach dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerin Wald- und Almflächen für Schiabfahrten und somit für die Belange des Fremdenverkehrs gegen Entschädigung zur Verfügung gestellt würden, sowie daß an einige Gasthöfe im Bereiche des Lavant- und Görtschitztales, wenn auch nur in geringem Ausmaß, Wildbret verkauft worden sei, so berücksichtigt sie nicht das weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin, daß diesem Nutzen weit größere Aufwendungen und Schäden gegenüberstünden (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1990, Zl. 87/17/0307).

Die belangte Behörde hat daher ihren Bescheid aus diesen Gründen mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Zum weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin ist noch folgendes zu bemerken:

Insoweit die Beschwerdeführerin erstmals im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ihre fremdenverkehrsbedingten Mehraufwendungen mit S 1,696.600,-- beziffert und hiezu eine Aufstellung vorlegt, ist sie auf das aus § 41 VwGG abzuleitende Neuerungsverbot zu verweisen.

In ihrer Rechtsrüge wiederholt die Beschwerdeführerin im wesentlichen ihr Vorbringen unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Ohne Bedeutung ist der Umstand, daß die Gemeinde W in einem früheren Abgabenverfahren mit Berufungsvorentscheidung vom 24. November 1971 den damaligen erstinstanzlichen Abgabenbescheid behoben hat. Ebenso bedeutungslos ist die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Ansicht des Kärntner Gemeindebundes, wonach buchführungspflichtige Land- und Forstwirte von der Abgabepflicht zu befreien seien.

Beim Verwaltungsgerichtshof sind aus Anlaß des vorliegenden Beschwerdefalles auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Kärntner Fremdenverkehrsabgabengesetz 1976 in der hier anzuwendenden Fassung entstanden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin widerspricht § 3 Abs. 1 leg. cit. nicht dem Art. 18 Abs. 1 B-VG, weil - wie die oben wiedergegebene Rechtsprechung zeigt - die genannte Bestimmung sehr wohl inhaltlich genügend bestimmt ist.

Dasselbe gilt für die detaillierte Aufzählung der einzelnen Berufsgruppen in der Anlage zum FrVAG. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. Juni 1973, VfSlg. 7082/1973, dargelegt hat, ist die Zuordnung der einzelnen Unternehmen zu den verschiedenen Abgabegruppen unter dem Gesichtspunkt der stärkeren oder geringeren Fremdenverkehrsorientierung erfolgt. Daß sich bei dieser Schematisierung Grenzfälle ergäben, über deren Einordnung man vielleicht unterschiedlicher Auffassung sein könne, vermöge nicht die geringsten Zweifel an der Art des diesem Schema zugrundeliegenden Einteilungskriteriums hervorzurufen. Der Umstand allein, so heißt es im zitierten Erkenntnis weiter, daß das Verhältnis des Umsatzes zum Fremdenverkehrsnutzen und jenes des Fremdenverkehrsnutzens der in den einzelnen Gruppen zusammengefaßten Unternehmenstypen zum Nutzen der jeweils einer anderen Gruppe zugeordneten Unternehmenstypen auch als Durchschnittsgrößen nicht exakt zu bestimmen seien, mache eine Festlegung dieser Verhältnisse durch den Gesetzgeber noch nicht unsachlich oder willkürlich. Unsachlichkeit oder Willkür und damit ein Widerspruch zu Art. 7 B-VG läge nur dann vor, wenn diese Feststellung mit den tatsächlichen Verhältnissen offenkundig gar nicht übereinstimmen könnte oder wollte.

Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich dieser Auffassung an und vermag daher der Auffassung der Beschwerdeführerin, die Bestimmungen des FrVAG ermöglichten eine von der Abgabenbehörde zu vertretene willkürliche unsachliche Differenzierung sowohl auf dem Gebiet der Feststellung der Abgabenpflicht als auch bei der Eingliederung der einzelnen Erwerbszweige in die Kategorien des Anlagenverzeichnisses, nicht beizupflichten.

Davon jedoch ganz abgesehen, hatte der Verwaltungsgerichtshof im Beschwerdefall die Anlage zum FrVAG nicht anzuwenden, da - wie bereits dargelegt - die Beschwerdeführerin unbestrittenermaßen weder eine der in den Abgabegruppen der Anlage aufgezählten noch eine ähnliche Tätigkeit ausübt. Die genannten Bestimmungen wären daher für vorliegende Entscheidung auch gar nicht präjudiziell.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag schließlich auch der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, daß die Bestimmungen des § 4 Abs. 2, wonach "ähnliche" Tätigkeiten einer gewissen Abgabegruppe zuzuordnen sind, der Behörde Willkür ermöglichten. Denn auch der unbestimmte Gesetzesbegriff einer "ähnlichen Tätigkeit" ist jedenfalls einer Auslegung zugänglich (vgl. auch hiezu das zuletzt zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes).

Auf Grund obiger Überlegungen war daher der angefochtene Bescheid zwar nicht wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, wohl aber gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991, insbesondere auch auf deren Art. III Abs. 2. Stempelgebühren waren nur im erforderlichen Ausmaß zuzusprechen.