TE Vwgh Erkenntnis 1992/3/31 91/04/0310

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde der M in T, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 22. November 1991, Zl. 306.652/3-III/4/91, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 26. Februar 1990 wurde der Beschwerdeführerin die Berechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973 im Standort I, gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 entzogen. Einer dagegen erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin gab der Landeshauptmann von Tirol mit Bescheid vom 4. März 1991 keine Folge und bestätigte den erstbehördlichen Bescheid mit der Maßgabe, daß die Entziehung der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung auf § 87 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 GewO 1973 gestützt werde. Dieser Ausspruch wurde damit begründet, mit Edikt des Landesgerichtes Innsbruck vom nten April 1986, Zl. S n1/86, sei über das Vermögen der Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet worden. In ihrer durch einen Rechtsvertreter eingebrachten Berufung führe die Beschwerdeführerin aus, daß wesentlich für den Vermögensverfall und die darauffolgende Einleitung eines Konkursverfahrens gegen sie eine bis heute noch nicht einbringliche Forderung von rund S 5 Mio. zuzüglich Zinsen gegenüber der "Fa. Dr. A, in I" gewesen sei. Bezüglich dieser Forderung werde beim Landesgericht Innsbruck ein Zivilprozeß geführt. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vertrete daher die Auffassung, daß diese Voraussetzungen gleichzuhalten seien mit den im § 13 Abs. 3 GewO 1973 genannten Umständen, die eine Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht gerechtfertigt erscheinen ließen. Es sei daher der Antrag gestellt worden, im Berufungsverfahren den Akt S n1/86 des Landesgerichtes Innsbruck einzuholen. Von der Berufungsbehörde seien folgende zusätzliche Ermittlungen durchgeführt worden: Eine Einsichtnahme in den Konkursakt S n1/86 ergebe, daß Forderungen in der Höhe von rund S 24 Mio. angemeldet worden seien, wovon von vornherein rund S 16 Mio. anerkannt worden seien. Aus den Berichten des Masseverwalters gehe hervor, daß Hauptschuldner der Beschwerdeführerin ein Dr. A sei, gegen den eine Forderung in der Höhe von S 5,8 Mio. bestehe. Mit diesem bestehe jedoch eine Vereinbarung, daß dieser Betrag in gleichbleibenden Jahresraten von je S 300.000,--, beginnend mit 31. Dezember 1984, zurückzuzahlen sei. Auch wenn ein Gläubigerinteresse von der Beschwerdeführerin gar nicht geltend gemacht worden sei, seien doch sämtliche Gläubiger angeschrieben worden. Reagiert darauf hätten nur der Kreditschutzverband von 1870 und der Alpenländische Kreditorenverband, die sich beide vehement gegen eine weitere Gewerbeausübung durch die Beschwerdeführerin ausgesprochen hätten. Über Antrag der Beschwerdeführerin sei der Konkursakt betreffend die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Dr. A eingeholt worden. Aus diesem gehe hervor, daß am 1. März 1990 die Tiroler Gebietskrankenkasse die Eröffnung des Konkurses beantragt habe. Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom nnten September 1990 sei der Konkurs mangels Deckung der Kosten des Verfahrens gemäß § 166 Abs. 3 KO aufgehoben worden. Weiters sei von der Beschwerdeführerin vorgebracht worden, daß Vorerhebungen durch die Staatsanwaltschaft Innsbruck gegen Dr. A durchgeführt worden seien. Über eine entsprechende Anfrage habe die Staatsanwaltschaft Innsbruck am 23. Dezember 1990 mitgeteilt, daß derzeit gegen Dr. A Vorerhebungen wegen Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs. 1 StGB im Zusammenhang mit seiner eigenen Insolvenz sowie der Insolvenz der Dr. A Ges.m.b.H. durchgeführt wurden. Ein endgültiges Erhebungsergebnis liege noch nicht vor. Hiezu sei auszuführen, daß das Konkursverfahren gegen die Beschwerdeführerin am 2. April 1986 eingeleitet worden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt seien aus der Forderung gegen Dr. A S 600.000,-- (fällige Zahlungen vom 31. Dezember 1984 und 31. Dezember 1985) offen gewesen. Dies stehe wohl in keinem Verhältnis zu den anerkannten Forderungen der Konkursgläubiger von über S 15 Mio. Über das Vermögen des Dr. A sei am 1. März 1990 ein Konkursverfahren eröffnet worden. Ein auslösender Zusammenhang mit dem Konkursverfahren gegen die Beschwerdeführerin sei daher nicht gegeben. Auch eine strafgesetzwidrige Handlung des Dr. A sei nicht ursächlich mit dem Konkurs der Beschwerdeführerin verbunden. Die derzeitigen Erhebungen der Staatsanwaltschaft bezögen sich auf das Konkursverfahren über das Vermögen des Dr. A. Es lägen daher in keiner Weise dem § 13 Abs. 3 zweiter Halbsatz GewO 1973 gleichzuhaltende Umstände vor. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen sei daher als unbegründet abzuweisen gewesen. In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, die Verwaltungsbehörde zweiter Instanz habe zu Unrecht angenommen, daß das Verhalten des Dr. A nicht ursächlich für ihre Insolvenz gewesen sei. Zu Unrecht sei auch die Ansicht vertreten worden, daß die Erhebungen der Staatsanwaltschaft Innsbruck gegen den Genannten nicht im Zusammenhang mit ihrer Insolvenz stünden. Es liege auf der Hand, daß die Erhebungen wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida logischerweise im Zusammenhang mit der eigenen Insolvenz des Dr. A stünden. Hiebei werde aber zweifellos festgestellt werden, seit welchem Zeitpunkt Dr. A zahlungsunfähig sei; dies sei ohne Zweifel von Bedeutung für die Beurteilung, ob ihre Insolvenz auf das Verhalten des Dr. A zurückzuführen sei. Werde nämlich im Strafverfahren gegen den Genannten als Zeitpunkt dessen Zahlungsunfähigkeit ein Zeitpunkt nachgewiesen, der vor dem Jahre 1986 liege, so ergebe sich sehr wohl ein Konnex in der Richtung, daß eben der Ausfall der Forderung von Dr. A der wesentliche Auslöser für ihre Insolvenz gewesen sei. In diesem Sinn wäre also eine strafgesetzwidrige Handlung des Dr. A sehr wohl ursächlich.

Über diese Berufung erkannte der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten mit Bescheid vom 22. November 1991 dahin, daß dieser keine Folge gegeben und der zweitbehördliche Bescheid gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 GewO 1973 bestätigt werde. Für die Abweisung der Berufung seien folgende Gründe maßgeblich: Es sei unbestritten geblieben, daß das Landesgericht Innsbruck am nten April 1986 zu S n1/86 das Konkursverfahren über das Vermögen der Beschwerdeführerin eröffnet habe. In diesem Verfahren seien Forderungen im Ausmaß von rund S 24 Mio. angemeldet worden, wovon rund S 16 Mio. anerkannt worden seien. Während des gesamten Entziehungsverfahrens habe die Beschwerdeführerin wiederholt unter Beziehung auf qualifizierte Drittverursacher vorgebracht, daß ihr im Jahre 1986 eröffnetes Konkursverfahren einerseits auf die Insolvenz und andererseits auf strafgesetzwidrige Handlungen des Dr. A zurückzuführen sei. Diesem Vorbringen sei entgegenzuhalten, daß die Beschwerdeführerin, die ihre Forderung gegen Dr. A mit rund S 5,8 Mio. beziffere, selbst eine Vereinbarung vorgelegt habe, derzufolge der Genannte per 28. November 1984 angegeben habe, der Beschwerdeführerin einen Betrag in der Höhe von S 3,975.361,-- aufrecht zu schulden. Die Beschwerdeführerin habe sich gemäß Punkt 1) dieser Vereinbarung vom 28. November 1984 bereit erklärt, diesen Betrag langfristig zu kreditieren; Punkt 2) der Vereinbarung laute dahin, daß sich der Schuldner verpflichte, diesen Betrag in gleichbleibenden Jahresraten von je S 300.000,--, beginnend mit 31. Dezember 1984, abzustatten. Bereits aus diesem Grund ergebe sich also, daß zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über das Vermögen der Beschwerdeführerin erst zwei Raten

(31. Dezember 1984 sowie 31. Dezember 1985) fällig gewesen seien, sodaß für den Fall des Zahlungsverzuges des Dr. A lediglich ein Betrag von S 600.000,-- unberichtigt ausgehaftet habe (die Vereinbarung sehe nämlich, abgesehen von offensichtlich gewordener Insolvenz, keinen Terminverlust bei Zahlungsverzug vor); es sei augenscheinlich, daß ein Forderungsausfall in Höhe von S 600.000,-- bei Gegenüberstellung mit den anerkannten Konkursforderungen im Ausmaß von rund S 16 Mio. nicht als konkursverursachend in Erscheinung getreten sein könne. Überdies sei die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen darauf zu verweisen, daß ein im Sinne des § 13 Abs. 3 letzter Halbsatz GewO 1973 relevanter Forderungsausfall nur mit einem bereits vor dem Konkursverfahren des Gewerbeinhabers eröffneten Konkurs über das Vermögen eines Dritten begründet werden könne. Da im gegenständlichen Fall der Konkurs über das Vermögen des Dr. A erst am xten August 1990 vom Landesgericht Innsbruck eröffnet worden sei, zeige sich, daß die gegen Dr. A geltend gemachte Forderung der Beschwerdeführerin weder in faktischer Hinsicht (einem Ausfall von S 600.000,-- stünden Forderungen von rund S 16 Mio. gegenüber) noch in rechtlicher Hinsicht (das Konkursverfahren über das Vermögen des Dr. A sei erst rund vier Jahre nach dem Konkursverfahren der Beschwerdeführerin eröffnet worden) die gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen vermöge. Soweit vorgebracht werde, das Konkursverfahren über das Vermögen der Beschwerdeführerin sei durch eine strafgesetzwidrige Handlung des Dr. A verursacht worden, so sei darauf zu verweisen, daß hinsichtlich der behaupteten Forderung in Höhe von rund S 5 Mio. zwar ein zivilgerichtliches Verfahren vor dem Landesgericht Innsbruck stattgefunden habe (unterbrochen durch den Konkurs), jedoch nach der Aktenlage keine Strafanzeige der Beschwerdeführerin gegen Dr. A erstattet worden sei. Es treffe zwar zu, daß im Zusammenhang mit dem (eigenen) Konkursverfahren des Dr. A die Staatsanwaltschaft wegen Kridadelikten Ermittlungen anstelle, diese stünden jedoch nicht in ursächlichem Zusammenhang mit dem behaupteten Forderungsausfall der Beschwerdeführerin. Im übrigen ergebe sich auch im Hinblick auf das - bereits dargestellte - Berufungsvorbringen der Beschwerdeführerin, daß sie selbst nicht davon ausgehe, daß eine strafgesetzwidrige Handlung des Dr. A gegen sie gesetzt worden sei, sondern aus diesen Erhebungen der Staatsanwaltschaft nur die Klärung des Zeitpunktes der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit erwartet werde. Es zeige sich also, daß das Vorbringen bezüglich des Ausnahmetatbestandes des § 13 Abs. 3 letzter Halbsatz GewO 1973 weder hinsichtlich des behaupteten Insolvenzverfahrens noch hinsichtlich einer Verursachung durch eine strafgesetzwidrige Handlung eines Dritten stichhältig sei. Weiters sei festzuhalten, daß die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens keine Behauptung hinsichtlich des Vorliegens des Tatbestandes gemäß § 87 Abs. 2 GewO 1973 (geschweige denn ein diesbezügliches Bescheinigungsanbieten) erstattet habe. Die im zweitbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen, daß ein Gläubigerinteresse nicht vorliege, seien auch im Zuge der nunmehrigen Berufung nicht bekämpft worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Nichtentziehung der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften u.a. vor, sie habe sich im gesamten Entziehungsverfahren immer darauf berufen, daß der im Jahre 1986 über ihr Vermögen eröffnete Konkurs darauf zurückzuführen sei, daß eine wesentliche Forderung gegenüber Dr. A nicht einbringlich gewesen sei, sowie darauf, daß der Genannte strafgesetzwidrige Handlungen gesetzt habe, die ursächlich dafür gewesen seien, daß das Konkursverfahren über sie eröffnet worden sei. Sie habe sich demnach auf die Bestimmung des § 13 Abs. 3 letzter Halbsatz GewO 1973 gestützt und beantragt, aus diesem Grund von der Entziehung der Gewerbeberechtigung abzusehen. Sämtliche Verwaltungsinstanzen hätten jedoch den Sachverhalt so gewürdigt, daß ihrer Ansicht nach der bezeichnete Ausnahmetatbestand nicht vorliege. Die belangte Behörde sei jedoch hier einem Rechtsirrtum unterlegen. Überdies sei die belangte Behörde über einen wesentlichen Umstand einfach hinweggegangen. Es habe nämlich der Masseverwalter in dem über sie eröffneten Konkurs dem Amt der Tiroler Landesregierung gegenüber bekanntgegeben, daß er in dieser Eigenschaft gegen Dr. A einen Antrag auf Konkurseröffnung gestellt habe, welcher nach Erlag eines Kostenvorschusses zur Deckung der voraussichtlichen Kosten eines Konkursverfahrens rechtskräftig zurückgewiesen worden sei (Akt 19 C nn/86 des Landesgerichtes Innsbruck). Daraus ergebe sich, daß Dr. A jedenfalls auch zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde spiele dieser Umstand aber sehr wohl eine Rolle. Selbst wenn man davon ausgehe, daß mit Dr. A zunächst eine Ratenvereinbarung getroffen worden sei, wäre die im Jahre 1986 noch aushaftende Forderung gegen diesen ein Aktivum gewesen. Da jedoch die finanzielle Situation des Dr. A bereits zu diesem Zeitpunkt so schlecht gewesen sei, habe man mit einem 100 %-igen Ausfall dieser Forderung rechnen müssen. Dies sei eben der Grund, daß die Beschwerdeführerin nicht mehr zu liquiden Mitteln gekommen sei. Es sei daher zweifellos ursächlich für den Konkurs, daß ihre Forderung gegen Dr. A bereits zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über ihr Vermögen als uneinbringlich hätten betrachtet werden müssen. Dabei spiele es keine Rolle, ob von der Forderung gegen den Genannten nur S 600.000,-- fällig gewesen seien, da auch dann, wenn man dies als richtig unterstelle, die weiter aushaftende Forderung zumindest Grundlage bzw. Besicherung für einen Kredit an sie hätten bilden können. Der weitere Umstand, daß das Strafverfahren gegen Dr. A sich derzeit im Stadium der Vorerhebungen befinde, könne ihr nicht zum Nachteil gereichen. Die Ansicht der belangten Behörde, daß sie selbst nicht davon ausgehe, daß von Dr. A eine strafgesetzwidrige Handlung gegen sie gesetzt worden sei, sei nicht richtig. Dies könne aus ihrem Vorbringen nicht herausgelesen werden. Sie habe lediglich zum Ausdruck bringen wollen, daß eben im Augenblick das Strafverfahren gegen Dr. A noch nicht so weit gediehen sei, weil derzeit nur Vorerhebungen liefen. Nach Abschluß dieser Vorerhebungen ergäbe sich aber dann die entsprechende Entscheidungsgrundlage im Sinne ihres Vorbringens. Insofern hätte daher von seiten der belangten Behörde das Ergebnis dieses Strafverfahrens gegen Dr. A abgewartet werden müssen.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Unter Bedachtnahme auf das dargestellte Beschwerdevorbringen ergibt sich der Prüfungsrahmen des Verwaltungsgerichtshofes auf Grund nachfolgender Bestimmungen:

Nach § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 ist von der Behörde u.a. die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 bis 5 angeführten Umstände, die den Ausschluß einer natürlichen oder juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes von der Gewerbeausübung zur Folge haben, vorliegt.

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1973 ist eine natürliche oder juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes, über deren Vermögen schon einmal der Konkurs oder zweimal das Ausgleichsverfahren eröffnet worden ist, von der Ausübung des Gewerbes auszuschließen; ein solcher Ausschluß ist nicht auszusprechen, wenn der Konkurs oder das Ausgleichsverfahren durch den Konkurs oder das Ausgleichsverfahren oder durch strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten verursacht worden ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 1988, Zl. 88/04/0020, dargetan, daß der erste Halbsatz des § 13 Abs. 3 GewO 1973 u.a. auf die Eröffnung des Konkurses abstellt. Im gegebenen Zusammenhang ist das Wort "Konkurs" im Sinne des von der Konkursordnung geregelten, an die Eröffnung durch das zuständige Gericht gebundenen Rechtsinstitutes zu verstehen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß im zweiten Halbsatz des § 13 Abs. 3 leg. cit. das Wort "Konkurs" in der Wortfolge "wenn der Konkurs ..."

denselben Begriffsinhalt hat. Im Hinblick auf die Verwendung des gleichen Wortes "Konkurs" in der Wortfolge "durch den Konkurs ..." ist diesem Wort hier wiederum die gleiche Bedeutung beizumessen. Darin, daß der "Konkurs" in der letztangeführten Wortfolge als Ursache eines Konkurses oder eines Ausgleichsverfahrens eines anderen aufscheint, liegt kein Umstand, demzufolge dem Wort "Konkurs" hier eine andere Bedeutung beizumessen wäre, als an den beiden vorangegangenen Stellen im § 13 Abs. 3 leg. cit. Ausgehend von dieser Rechtslage kann daher der belangten Behörde keine rechtswidrige Gesetzesanwendung angelastet werden, wenn sie im Hinblick darauf, daß der Konkurs über das Vermögen des Dr. A erst am xten August 1990 vom Landesgericht Innsbruck eröffnet wurde, eine Verursachung des Konkurses der Beschwerdeführerin durch den Konkurs des Genannten im Sinne der vordargestellten maßgebenden Tatbestandsmerkmale des § 13 Abs. 3 zweiter Halbsatz GewO 1973 ausschloß. Gleichartige Überlegungen gelten auch in Ansehung des im § 13 Abs. 3 zweiter Halbsatz GewO 1973 normierten Tatbestandsmerkmales der Verursachung des Konkurses durch strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten, da sowohl unter Bedachtnahme auf das dargestellte Berufungsvorbringen gegen den zweitbehördlichen Bescheid als auch das Beschwerdevorbringen selbst im Rahmen der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, die die rechtliche Schlußfolgerung der belangten Behörde, das in diesem Zusammenhang erfolgte Behauptungsvorbringen der Beschwerdeführerin könne nicht als geeignet angesehen werden, den Tatbestand der "Verursachung" durch die nach den Bescheidfeststellungen gegen Dr. A eingeleiteten Erhebungsvorgänge als erfüllt annehmen zu lassen, in Zweifel setzen könnten. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch darauf hinzuweisen, daß ein sog. "Erkundungsbeweis" im Verwaltungsverfahren unzulässig ist (vgl. hiezu u.a. das hg. Erkenntnis vom 12. April 1985, Zl. 85/18/0203) und daß ferner in Anbetracht des in diesem Zusammenhang maßgeblichen Sachverhaltes für die belangte Behörde auch keine verfahrensrechtliche Grundlage dafür bestand, etwa mit ihrer Entscheidung bis zur Entscheidung in einem Strafverfahren gegen Dr. A "zuzuwarten".

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen der dargestellten Beschwerdepunkte als unzulässig. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.