TE Vwgh Erkenntnis 1992/3/31 91/04/0260

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Höfräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, in der Beschwerdesache des Ing. J in T, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 17. Juli 1991, Zl. 313.475/1-III/5/91, betreffend Konzessionsansuchen und Ansuchen um Nachsicht vom Befähigungsnachweis, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 24. Juni 1989 hatte der Beschwerdeführer um die Erteilung der Konzession für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften und um Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis für das gegenständliche Gewerbe angesucht.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 17. Juli 1991 wurde dem Beschwerdeführer die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften nicht erteilt und dem Beschwerdeführer die Konzession für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften im näher bezeichneten Standort verweigert.

In der Begründung dieses Bescheides heißt es u.a.:

"Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurde der Berufungswerber nachweislich darauf hingewiesen, daß die in der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 17. Juni 1988 über den Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften, BGBl. Nr. 324, normierte Art des Nachweises der Befähigung im Sinne des § 28 Abs. 1 GewO 1973 den Maßstab dafür bildet, ob nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er für die angestrebte Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt und aufgefordert, geeignete Beweismittel über seinen Bildungsgang (Zeugnisse, Kursbestätigungen usw.) und seine bisherigen Tätigkeiten (Arbeitszeugnisse, Arbeitsbestätigungen usw.) vorzulegen.

Aus den von Ing. J vorgelegten Gewerbescheinen geht hervor, daß er berechtigt ist, das Gewerbe der Erzeugung von Maschinen- und Dampfkesselarmaturen, Baumaschinen, Baukonstruktionen und Baugeräten aus Eisen und Metallen, sowie von Werkzeugen, Preß-, Stanz-, Dreh- und Ziehteilen aus Eisen und Metallen inklusive Montage der selbsterzeugten Geräte und Maschinen in Form eines Industriebetriebes, das Handelsgewerbe mit Maschinen, Apparaten und Stahlkonstruktionen aller Art, das Kunststoffverarbeitunsgewerbe, eingeschränkt auf das Verschweißen von Kunststoffrohren aus Polyätylen und das Gewerbe der Durchführung von Erdbewegungen mittels Caterpillars auszuüben. Desweiteren ist Ing. J Gesellschafter der 'XY' Verkehrstechnische Entwicklungs-, Planungs-, Ausführungs-, Handels- und Dienstleistungsgesellschaft mit beschränkter Haftung. Laut eigenen Angaben ist Ing. J seit 1958 hauptsächlich in der Metall- und Maschinenbaubranche tätig gewesen, wobei er auch mit Aufgaben der Betriebsleitung betraut war. Seit 1980 ist er selbständig. Geeignete Beweismittel über seinen Bildungsgang (Zeugnisse, Kursbesuchsbestätigungen usw.) legte er nicht vor.

Allein aufgrund der von Ing. J ausgeübten Tätigkeiten, welche hauptsächlich auf dem Metall- und Maschinenbausektor lagen und des Umstandes, daß er vom 31. 3. 1987 bis 30. 9. 1988 berechtigt war, das Gewerbe der Bereitstellung von Arbeitskräften auszuüben und dieses auch in diesem Zeitraum ausgeübt hat, kann noch nicht geschlossen werden, daß Ing. J die für die Ausübung des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, somit die volle Befähigung, besitzt. Da Ing. J den nach der Verordnung BGBl. Nr. 324/1988 vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erbringt und ihm auch die Nachsicht von der Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises nicht erteilt wurde (Punkt 1.) des Spruches), war auch die angestrebte Konzession zu verweigern."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erachtet sich der Beschwerdeführer seinem gesamten Vorbringen nach in dem Recht auf Erteilung der beantragten Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis sowie in dem Recht auf Erteilung der beantragten Konzession verletzt.

In den Beschwerdegründen wird im wesentlichen ausgeführt, im gegenständlichen Fall seien die Nachsichtsvoraussetzungen beim Beschwerdeführer gegeben, weil er als Techniker seit 1958 wohl hauptsächlich in der Metall- und Maschinenbaubranche tätig gewesen sei, wobei er aber als langjähriger Betriebsleiter auch mit den auf eine Betriebsleitung entfallenden Aufgaben laufend beschäftigt gewesen sei. Seit 1980 sei der Beschwerdeführer selbständig. Er sei sowohl in seiner Funktion als Betriebsleiter als auch in seiner selbständigen Tätigkeit laufend gezwungen gewesen, sich mit sämtlichen für die erforderliche Konzessionsprüfung notwendigen Problemen zu beschäftigen und intensiv damit zu befassen. Sämtliche in § 2 Abs. 2 der Befähigungsnachweisverordnung genannten Fachgebiete gehörten während seiner langjährigen beruflichen Tätigkeit zum laufenden Aufgabengebiet, welches den Beschwerdeführer betroffen habe, wobei er natürlich für Buchhaltungstätigkeiten im weitesten Sinn entsprechende Hilfskräfte bzw. Dienstnehmer beschäftigt habe, um sich in erster Linie der Akquirierung von Aufträgen widmen zu können. Der Beschwerdeführer sei am 1. Dezember 1933 geboren und stehe kurz vor seiner Pensionierung, sodaß bei ihm insbesondere die Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a GewO 1973 zum Tragen komme. Es sei ihm auf Grund seines Alters nicht mehr zuzumuten, den vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erbringen und es lägen auch keinerlei Ausschließungsgründe gemäß § 13 GewO 1973 vor.

Im angefochtenen Bescheid werde unter anderem ausgeführt, daß geeignete Beweismittel über den Bildungsgang vom Beschwerdeführer nicht vorgelegt worden seien. Hiezu sei zu sagen, daß der Beschwerdeführer als Absolvent einer höheren technischen Bundeslehranstalt grundsätzlich über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfüge und daß er sich im übrigen die entsprechenden Fähigkeiten im Zuge seiner beruflichen Tätigkeiten angeeignet habe. Da es beim Beschwerdeführer bislang nicht erforderlich gewesen sei, entsprechende schriftliche Nachweise irgendwo zu erbringen, habe er auch keinerlei schriftliche Nachweise über einschlägige Ausbildungen zur Verfügung, welche er vorlegen könnte. Doch könne allein aus dem Umstand, daß ihm derartige Unterlagen nicht zur Verfügung stünden, nicht angenommen werden, daß er die entsprechenden Fähigkeiten nicht hätte. Wenn er die entsprechenden Fähigkeiten tatsächlich nicht hätte, hätte er sich weder in seiner unselbständigen Tätigkeit als Betriebsleiter noch in seiner selbständigen Tätigkeit bewähren und durchsetzen können, was eindeutig dafür spreche, daß die entsprechenden Fähigkeiten beim Beschwerdeführer vorlägen. Nochmals sei darauf hinzuweisen, daß die im § 2 Abs. 2 der Befähigungsnachweisverordnung angeführten Fachgebiete zu seinem "täglichen Brot" gehörten.

In der Beschwerde wird schließlich gerügt, daß unbegründeterweise § 10 Abs. 2 der Befähigungsnachweisverordnung sowie § 376 Z. 36 Abs. 1 GewO 1973 im angefochtenen Bescheid zitiert werde.

Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Gemäß § 28 Abs. 1 GewO 1973 ist - sofern eine Verordnung gemäß § 22 Abs. 4 nichts Gegenteiliges bestimmt - die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis - ausgenommen vom Erfordernis der Zusatzprüfung gemäß § 99 oder § 102 - zu erteilen, wenn nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt und (Z. 1a) ihm die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder sonstigen in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder (b) wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen und (Z. 2) keine Ausschließungsgründe des § 13 vorliegen.

Nach § 323a Abs. 1 GewO 1973 unterliegt der Konzessionspflicht die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften).

Gemäß § 323b Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 erfordert die Erteilung der Konzession für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften neben der Erfüllung der im § 25 Abs. 1 Z. 1 angeführten Voraussetzungen die Erbringung des Befähigungsnachweises.

Gemäß § 376 Z. 36 Abs. 1 GewO 1973 bedürfen Personen, die zu einer Tätigkeit, die durch § 323a an eine Konzession gebunden wurde (Überlassung von Arbeitskräften), am 30. Juni 1988 berechtigt sind, zur weiteren Ausübung ihrer Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt einer Konzession gemäß § 323a in einem ihrer bisherigen Tätigkeit sachlich entsprechenden Umfang. Diese Konzession ist zu erteilen, es sei denn, daß die Voraussetzungen für eine Entziehung der Konzession (§§ 87 bis 89 und 91 Abs. 2) vorliegen, wenn sie a) nachweisen, daß sie ihre nunmehr an eine Konzession gebundene Tätigkeit während der Zeit vom 1. Juli 1987 bis 30. Juni 1988 befugt ausgeübt haben,

b) selbst oder durch einen Geschäftsführer (§ 39) oder Pächter (§ 40) den Befähigungsnachweis (§ 323b Abs. 1 Z. 1) erbringen,

c) im Falle daß sie eine juristische Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes sind, ihren Sitz oder ihre Hauptniederlassung im Inland haben, und d) um die Konzessionserteilung spätestens am 30. September 1988 ansuchen.

Gemäß § 1 der unter Bezugnahme auf § 22 Abs. 3, 8 und 11, § 323b Abs. 1 Z. 1 und § 351 Abs. 5 GewO 1973 erlassenen Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 17. Juni 1988 über den Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften, BGBl. Nr. 324/1988, ist die gemäß § 323b Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 196/1988 vorgeschriebene Befähigung für das konzessionierte Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften (§ 323a GewO 1973 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 196/1988) durch das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Konzessionsprüfung (§§ 2 bis 9) nachzuweisen.

Der § 2 der zitierten Verordnung hat folgenden Wortlaut:

"Gegenstände der Konzessionsprüfung

§ 2. (1) Die Konzessionsprüfung besteht aus einer schriftlichen und einer mündlichen Prüfung. Der Zeitraum zwischen dem Ende der schriftlichen und dem Beginn der mündlichen Prüfung darf 24 Stunden nicht unterschreiten und zwei Wochen nicht überschreiten.

(2) Die schriftliche Prüfung hat sich auf die für die selbständige Ausübung des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften notwendigen betriebswirtschaftlichen und beruflich fachlichen Kenntnisse zu erstrecken und mindestens drei Prüfungsaufgaben aus folgenden Fachgebieten zu umfassen:

1. Rechnungswesen (insbesondere Lohnverrechnung, Kostenrechnung und Kalkulation)

2. Personalwirtschaft (insbesondere Arbeitszeitgestaltung, Arbeitnehmerschutz, Arbeitsvertragsrecht, arbeitsrechtliche Einzelgesetze, kollektives Arbeitsrecht, Entgeltgestaltung, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz)

3. Abgabenwesen (insbesondere Lohnsteuer, Lohnsummensteuer, Gewerbesteuer, Vorauszahlungen, Einkommensteuer, Berechnung der Pensions-, Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung, Erstattungsfonds nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz, Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds, Ausgleichstaxfonds, Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse sowie Bauarbeiter-Schlechtwetterfonds einschließlich damit verbundenes Formularwesen)

(3) Die Erledigung der Prüfungsaufgaben muß vom Prüfling in vier Stunden erwartet werden können. Die schriftliche Prüfung ist nach fünf Stunden zu beenden.

(4) Die mündliche Prüfung hat sich auf die für die selbständige Ausübung des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften notwendigen Kenntnisse auf folgenden Fachgebieten zu erstrecken:

1. Organisation (insbesondere computerunterstützte Organisationsformen im Büro und im Verwaltungswesen)

2. Vorschriften zum Schutz des Lebens und der Gesundheit, Arbeitshygiene und Unfallverhütung

3. Spezielle Vorschriften für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften (zB Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, Arbeitsmarktförderungsgesetz, Arbeitsverfassungsgesetz, Gewerberecht)

4. Arbeitsrecht einschließlich der Kollektivverträge und des Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetzes, Invalideneinstellungsgesetz, Ausländerbeschäftigungsrecht

5. Sozialversicherungsrecht einschließlich Arbeitslosenversicherungsrecht, Steuer- und Gebührenrecht, Organisation der Kammern der gewerblichen Wirtschaft, Handels- und Gesellschaftsrecht, Bürgerliches Recht.

(5) Die mündliche Prüfung darf außer in begründeten Ausnahmefällen nicht kürzer als 45 Minuten und nicht länger als 90 Minuten dauern."

Nach § 10 Abs. 2 der zitierten Verordnung weisen Personen, die nachweisen, daß sie das nunmehr konzessionierte Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften ununterbrochen während der Zeit vom 1. Juli 1983 bis zum Inkrafttreten dieser Verordnung befugt ausgeübt haben oder während dieses Zeitraumes in diesem Gewerbe ununterbrochen als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig waren, hiedurch ihre Befähigung für die Ausübung dieses Gewerbes nach.

Vorweg ist auf den Beschwerdeeinwand einzugehen, die belangte Behörde habe unzulässigerweise den § 10 Abs. 2 der zitierten Verordnung sowie § 376 Z. 36 Abs. 1 GewO 1973 zitiert.

Dem Beschwerdeführer ist zunächst zuzugeben, daß die Frage des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 der zitierten Verordnung im Verfahren über einen Nachsichtsantrag keine Entscheidungsrelevanz hat; eine solche besteht ausschließlich im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 323b Abs. 1 Z. 1 aus Anlaß des Ansuchens um Erteilung der Konzession für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 1990, Zl. 90/04/0067). Der Verwaltungsgerichtshof vermag aber nicht zu erkennen und es wird diesbezüglich auch in der Beschwerde nichts vorgebracht, wonach die belangte Behörde ihre Entscheidung über den Antrag um Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis (auch) auf § 10 Abs. 2 der vorzitierten Verordnung gestützt hätte. Derart vermag der Verwaltungsgerichtshof auch nicht zu erkennen, inwiefern der Beschwerdeführer durch die Zitierung dieser Bestimmung in seinen Rechten verletzt worden ist.

Gleichartige Überlegungen haben auch hinsichtlich der Zitierung des § 376 Z. 36 Abs. 1 GewO 1973 zu gelten. Die belangte Behörde begründete ihre Abweisung des Nachsichtsansuchens allein mit dem Mangel der (kumulativen) Nachsichtsvoraussetzung des § 28 Abs. 1 erster Satzteil GewO 1973. Der Beschwerdevorwurf, die Bestimmung des § 376 Z. 36 Abs. 1 GewO 1973 dürfe nicht so ausgelegt werden, daß die Bestimmung des § 28 GewO 1973 aufgehoben werde, ist daher schon vom Ansatz her verfehlt.

Ausgehend von der oben zitierten Gesetzeslage des § 28 Abs. 1 GewO 1973 ist Voraussetzung für die Erteilung der Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis unter anderem das Vorliegen der vollen (nicht etwa nur einer "hinreichenden") Befähigung. In diesem Sinne umfaßt die Nachsicht nicht die Befähigung (die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen), sondern allein den - normativ - geforderten NACHWEIS dieser Befähigung. Hiebei bilden die den Befähigungsnachweis festlegenden Vorschriften den Maßstab dafür, ob die (kumulative) Nachsichtsvoraussetzung des § 28 Abs. 1 erster Satzteil GewO 1973 vorliegt (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 30. Jänner 1990, Zl. 88/18/0361).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß dem Beschwerdeführer - unabhängig von der Frage des Vorliegens eines Nachsichtsgrundes - die beantragte Nachsicht nur zu erteilen wäre, wenn davon ausgegangen werden könnte, seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen umfaßten den gesamten in § 2 Abs. 2 und 4 der Befähigungsnachweisverordnung BGBl. Nr. 324/1988 umschriebenen Prüfungsstoff.

Wenn auch eine allgemeine Regel, wonach denjenigen, der in einem Antragsverfahren einen Anspruch auf Erlassung eines begünstigenden Bescheides geltend macht, die Beweislast treffe, dem AVG fremd ist und es auch im Antragsverfahren der Behörde obliegt, innerhalb der Grenzen ihrer Möglichkeit und des vom Verfahrenszweck her gebotenen und zumutbaren Aufwandes ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nachzukommen, trifft in einem derartigen Verfahren den Antragsteller aber insoweit eine Mitwirkungspflicht, als ihn die Verpflichtung der Behörde, bei der Prüfung des Vorliegens der gesetzlich geforderten Befähigung des Antragstellers für die Erlangung der angestrebten Berechtigung von Amts wegen vorzugehen, nicht davon befreit, selbst zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen. Wirkt er dabei nicht mit, dann steht es der Behörde frei, aus diesem Verhalten gemäß § 45 Abs. 2 AVG im Rahmen der ihr zustehenden freien Beweiswürdigung ihre für den Antrag des Antragstellers eventuell auch negativen Schlüsse zu ziehen (vgl. hiezu u.a. das hg. Erkenntis vom 29. Mai 1990, Zl. 89/04/0231).

Im Beschwerdefall forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer auf, geeignete Beweismittel über seinen Bildungsgang (Zeugnisse, Kursbestätigungen usw.) und seine bisherigen Tätigkeiten (Arbeitszeugnisse, Arbeitsbestätigungen usw.) vorzulegen. Der Beschwerdeführer legte darauf hin nach Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens lediglich die ihrem wesentlichen Inhalt nach im angefochtenen Bescheid angeführten Gewerbescheine vor.

Ausgehend von dieser Sach- und Verfahrenslage kann aber der belangten Behörde unter Bedachtnahme auf die oben dargestellte Rechtslage keine rechtswidrige Gesetzesanwendung angelastet werden, wenn sie davon ausging, daß der Beschwerdeführer die für die Ausübung des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, somit die volle Befähigung, nicht besitze, ohne daß ihr entsprechend den obigen Darlegungen eine entscheidungsrelevante Vernachlässigung ihrer amtswegigen Erhebungspflicht anzulasten wäre. Daß aber das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren bzw. die vorgelegten Beweismittel zur Dartuung der Voraussetzung der "vollen Befähigung" geeignet gewesen wäre, vermag der Verwaltungsgerichtshof auch im Lichte des nicht näher konkretisierten Beschwerdevorbringens nicht zu erkennnen.

Soweit schließlich in der Beschwerde darauf hingewiesen wird, es sei dem Beschwerdeführer auf Grund seines Alters nicht mehr zuzumuten, den vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erbringen, so wird übersehen, daß der das Nachsichtsansuchen abweisende Abspruch der Behörde allein auf den Mangel der Nachsichtsvoraussetzung des § 28 Abs. 1 erster Satzteil GewO 1973 gegründet wurde und nicht (auch) auf die

- kumulativen - Nachsichtsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Z. 1a GewO 1973.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.