TE Vwgh Erkenntnis 1992/4/23 92/09/0046

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Mag. Meinl, Dr. Fürnsinn, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde der G in M, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in V, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 4. Oktober 1991, Zl. 14-SV-3013/7/91, betreffend Zustimmung zu einer Kündigung nach dem Behinderteneinstellungsgesetz (mitbeteiligte Partei: A in K, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in K), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die im Jahre 1952 geborene Beschwerdeführerin ist seit 1977 Angestellte der mitbeteiligten Partei (mP) und wurde von dieser mit Schreiben vom 27. Juni 1989 zum 30. September 1989 gekündigt. Mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid des Landesinvalidenamtes für Kärnten (LIA) vom 31. August 1989 wurde gemäß § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) festgestellt, daß die Beschwerdeführerin mit einer Minderung ihrer Erwerbsfähigkeit von 50 % dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.

Mit Eingabe vom 27. September 1989 stellte die mP beim Behindertenausschuß beim LIA (BehA) den Antrag, der bereits ausgesprochenen Kündigung nachträglich die Zustimmung zu erteilen. Zu diesem Antrag holte der BehA u.a. Stellungnahmen des Betriebsrates (der der Kündigung zustimmte) sowie des Amtes der Kärntner Landesregierung (die keine Stellungnahme abgab) ein. Die Beschwerdeführerin selbst sprach sich durch ihren Rechtsvertreter in einer umfangreichen Eingabe gegen den Antrag der mP aus, zu der die mP ihrerseits ergänzend Stellung nahm. In der Folge wurden im erstinstanzlichen Verfahren zahlreiche Zeugen einvernommen sowie ein Gutachten des Facharztes für Psychiatrie und Neurologie Dr. P eingeholt, und es wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, zu den auf diese Weise erzielten Ermittlungsergebnissen ergänzend Stellung zu nehmen.

Die gutachterliche Beurteilung Dris. P lautete wie folgt:

"Die Untersuchte leidet an einer zykloiden Persönlichkeitsentwicklung und Neigung zu psychosomatischen funktionellen Syndromen mit Kopfschmerzen, muskulären Verspannungen im Sinne von Cervikalsyndrom und lumboischialgieformen Beschwerden, die durch Abnützungserscheinungen der Wirbelsäule disponiert sind.

Im Zentrum steht jedoch das neurotische Geschehen, welches durch Stimmungs- und Antriebsschwankungen gekennzeichnet ist und durch ängstlich gefärbte depressiv-dysphorische Zustände sich verdichten kann, wobei dann die Schwierigkeiten vorwiegend im zwischenmenschlichen Bereich im Sinne einer erschwerten Kommunikation und eines erschwerten Zusammenlebens liegen. Im Rahmen dieser Verdichtungen kann es dann auch zu Konzentrationsstörungen kommen und Verminderung der Arbeitsleistung, wobei diese Störungen stark situationsabhängig sind. Eine generelle Verminderung der Konzentration und der Merkfähigkeit liegt nicht vor.

Die testpsychologischen Untersuchungen im Bereich der Leistung liegen im Normbereich. Wie schon der Psychotherapeut Dr. X, bei dem die Untersuchte eine Psychotherapie begonnen hat, ausführte, liegen die Ursachen der Schwierigkeiten in der Entwicklung, wobei neben der Familiengeschichte auch Anlagefaktoren eine Rolle spielen können.

Die Frage, wo die Ursache für die auffallend schwache Arbeitsleistung zu suchen ist, kann wie folgt beantwortet werden:

Zum Teil liegen die Ursachen sicherlich in der neurotischen Entwicklung der Untersuchten. In der psychologischen Persönlichkeitsuntersuchung zeigen sich deutlich aggressive Verhaltenstendenzen, die der Kontrolle der Untersuchten weitgehend entzogen sind. Die Untersuchte ist danach weitgehend unfähig, Aggressionen angemessen zum Ausdruck zu bringen. Auch gelingt der Untersuchten wenig die psychische Realitätsbewältigung im Sinne von Handeln in der Realität. Eine Einheit von Vorstellung und Handeln ist bei der Untersuchten weniger gegeben. Sie neigt dadurch zum Ausagieren unbewußter Affekte, insbesondere, wenn es sich um Aktualisierung von Ambivalenzkonflikten handelt, wie es mehrfach im Umfang mit Vorgesetzten geschehen ist. Zum Teil liegen bei der Untersuchten auch tendentielle Verhaltensweisen vor. Die Untersuchte neigt zu Konflikten im zwischenmenschlichen Bereich, um ihre emotionale Beziehungsleere zu vermindern.

Auf Grund dieses komplexen neurotischen Geschehens hängt die Arbeitsleistung sehr stark von der Situation am Arbeitsplatz bzw. vom Umfeld ab. Um eine normale Arbeitsleistung zu vollbringen, zu der die Untersuchte durchaus fähig ist, bedarf es besonders "geschützter" Bedingungen. Eine Umgebung, die ein hohes Maß an Frustrationstoleranz hat, die sich nicht leicht provozieren läßt, und die auf die große Kränkbarkeit der Untersuchten Bedacht nimmt. Unter günstigen Bedingungen ist die Untersuchte so wahrscheinlich den Arbeitsanforderungen gewachsen. Aus psychiatrischer Sicht benötigt die Untersuchte bzw. ihr berufliches Umfeld eine psychosoziale Arbeitsplatzbetreuung. Dadurch könnte eine "Normalisierung" der Situation erwartet werden. Auch eine Fortführung der psychotherapeutischen Betreuung würde bei der Untersuchten sicherlich zu einer Stabilisierung und Erhöhung ihrer Belastbarkeit führen."

Mit Bescheid des BehA vom 6. Dezember 1990 wurde hierauf der Antrag der mP auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung der Beschwerdeführerin gemäß § 8 BEinstG abgewiesen, jedoch die Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung erteilt.

Begründend ging der BehA nach Darstellung der Rechtslage und des Parteienvorbringens von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus:

Die Beschwerdeführerin sei bei der mP in verschiedenen Arbeitsbereichen (gemeinsame Verrechnungsstelle, Beitragseinzug, Öffentlichkeitsarbeit und EDV) tätig gewesen. Nach den glaubwürdigen Aussagen der Zeugen und den von der mP vorgelegten Unterlagen habe die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer jeweiligen Tätigkeit durchwegs eine zufriedenstellende Arbeitsleistung erbracht, die jedoch regelmäßig aus für ihre Umgebung nicht erkannbaren Gründen stark abgefallen sei, sodaß ein Weiterverbleib im jeweiligen Arbeitsbereich unmöglich und ihre Versetzung in eine andere Organisationseinheit erforderlich geworden sei. Daneben habe es auf Grund des Verhaltens der Beschwerdeführerin und ihrer persönlichen Eigenheiten immer wieder Konflikte am Arbeitsplatz gegeben.

Seit März 1981 sei die Beschwerdeführerin in der Datenverarbeitung eingesetzt gewesen, bereits 1982 sei ihr im Zuge einer Leistungsbeurteilung nahegelegt worden, ihre Arbeitsleistung zu erhöhen, weil ihr sonst eine negative Beschreibung drohe. Nach Beendigung von Karenz und mehrjährigem Sonderurlaub (Juli 1983 bis Feber 1988) sei die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin in der Dienstbeschreibung vom 9. Jänner 1989 mit "nicht entsprechend" qualifiziert worden, einem dagegen von der Beschwerdeführerin erhobenen Einspruch sei nicht Folge gegeben worden.

Die zahlreichen Krankenstände der Beschwerdeführerin hätten die mP schon im Oktober 1988 veranlaßt, der Beschwerdeführerin die Stellung eines Antrags auf Berufsunfähigkeitspension nahezulegen, doch sei dieser Antrag abgewiesen worden.

In seinen rechtlichen Erwägungen setzte sich der BehA ausführlich mit der (für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht mehr relevanten) Frage auseinander, warum dem Antrag der mP auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG nicht zu entsprechen gewesen sei (Nichtvorliegen eines "besonderen Ausnahmefalles"). Es sei aber zulässig, einem derartigen Antrag hinsichtlich einer erst künftig auszusprechenden Kündigung stattzugeben. Dabei bildeten jene Tatbestände, bei deren Vorliegen das Gericht der Kündigung eines Betriebsrates seine Zustimmung erteilen müsse, die äußerste Grenze des Kündigungsschutzes nach dem BEinstG. Im vorliegenden Fall sei ein Gutachten aus dem Bereich der Psychiatrie und Neurologie eingeholt worden. Nach Aussage des Gutachters sei die Beschwerdeführerin nur unter BESONDERS GESCHÜTZTEN BEDINGUNGEN imstande, eine normale Arbeitsleistung zu erbringen. Wenn die Umgebung ein hohes Maß an Frustrationstoleranz aufbringen würde, dann wäre die Beschwerdeführerin WAHRSCHEINLICH den Anforderungen gewachsen. Darüber hinaus würde die Beschwerdeführerin bzw. ihr berufliches Umfeld eine psychosoziale Arbeitsplatzbetreuung benötigen, und es wäre eine psychotherapeutische Betreuung der Beschwerdeführerin erforderlich. Ein derartiges Umfeld zu schaffen, sei der wegen seiner fehlenden Realisierbarkeit der mP nicht zumutbar. Überdies wäre es trotz Vorliegens solcher günstiger Bedingungen nur wahrscheinlich, daß die Beschwerdeführerin den Arbeitsanforderungen entsprechen würde. Die psychischen Probleme der Beschwerdeführerin hätten sich auf allen bisherigen Arbeitsplätzen negativ ausgewirkt. Nach den glaubhaften Angaben der mP, die vom Betriebsrat nicht widerlegt worden seien, könne die mP der Beschwerdeführerin einen Ersatzarbeitsplatz nicht zur Verfügung stellen.

Es überwiege daher im Beschwerdefall das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses das Interesse der begünstigten Dienstnehmerin und deren besondere soziale Schutzbedürftigkeit. Der BehA habe daher in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens die Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung der Beschwerdeführerin erteilt.

Nach Erlassung dieses Bescheides hat die mP am 21. Dezember 1990 für den Fall, daß ihre erste Kündigung nicht rechtswirksam werden sollte, die Beschwerdeführerin neuerlich zum 31. März 1991 gekündigt.

Gegen die Abweisung ihres Antrages auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung hat die mP Berufung erhoben.

Gegen die Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung hingegen richtete sich die von der Beschwerdeführerin erhobene Berufung, in welcher vor allem das Fehlen einer dem Gesetz entsprechenden Interessenabwägung bemängelt wird.

Sowohl die mP als auch die Beschwerdeführerin nahmen jeweils zur Berufung der Gegenseite schriftlich Stellung, die Beschwerdeführerin legte weitere von ihr für bedeutsam erachtete Unterlagen vor.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 4. Oktober 1991 gab die belangte Behörde beiden Berufungen gemäß § 66 Abs. 4 AVG und § 8 BEinstG nicht Folge; der Bescheid des BehA vom 6. Dezember 1990 wurde vollinhaltlich bestätigt.

Soweit sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit der von der mP erhobenen Berufung auseinandersetzte, kann hier eine nähere Wiedergabe mit Rücksicht darauf unterbleiben, daß die mP die Bestätigung der Abweisung ihres Antrages auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht angefochten hat.

Zur Berufung der Beschwerdeführerin führte die belangte Behörde nach Wiedergabe ihres wesentlichen Inhaltes sowie der dazu erstatteten Stellungnahme der mP begründend aus, zum Sachverhalt sei auf die ausführliche Darstellung im erstinstanzlichen Bescheid zu verweisen. Was die Berufungsausführungen der Beschwerdeführerin zum Anhörungsrecht des Betriebsrates bzw. des Amtes der Landesregierung betreffe, so werde einerseits auf das entsprechende Schreiben des Betriebsrates und andererseits darauf verwiesen, daß das Amt der Kärntner Landesregierung keine Stellungnahme abgegeben habe. Im übrigen sei bei der Entscheidung, ob die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten erteilt werden solle, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Arbeitnehmers gegeneinander abzuwägen. Im Sinne des Gesetzes werde eine Zustimmung zur Kündigung nicht erteilt werden können, wenn diese nur den Zweck habe, den Behinderten trotz grundsätzlicher Eignung zur Dienstleistung wegen seiner Behinderung zu benachteiligen bzw. aus dem Betrieb zu entfernen. Die Behörde habe bei der Entscheidung innerhalb der Bandbreite der Voraussetzungen, unter denen auch der Kündigung eines Betriebsrates zugestimmt werden müsse, freies Ermessen zu üben. Die Zeugenaussagen im Verfahren vor dem BehA liefen im wesentlichen darauf hinaus, daß bei der Beschwerdeführerin wenig Bereitschaft vorgelegen sei, sich mit ihren Mitarbeitern und Vorgesetzten zu einigen, und daß sie sich auch uneinsichtig gegenüber Anordnungen gezeigt habe. Dies und die hohen Fehlerquoten ließen den Schluß zu, daß die Beschwerdeführerin den Anforderungen des Arbeitsplatzes nicht gewachsen sei. Auch das ergänzend erstellte Gutachten Dris. P lege im wesentlichen fest, daß die auffallend schwache Arbeitsleistung ihre Ursache in Interaktionsschwierigkeiten mit dem Umfeld habe. Ein anderer Arbeitsplatz bei der mP sei unter Beachtung der Kautelen des ärztlichen Sachverständigen nicht realisierbar. Die ausreichend durchgeführten Ermittlungen und das eingeholte Gutachten ließen erkennen, daß eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen der mP und der Beschwerdeführerin nicht mehr möglich sei. Eine Kündigung sei daher in den Betriebsverhältnissen gelegen, der zweiten Kündigung per 31. März 1991 sei die Zustimmung zu erteilen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Nach dem gesamten Beschwerdevorbringen erachtet sich die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid insoweit in ihren Rechten verletzt, als damit die Zustimmung zu einer erst auszusprechenden (inzwischen ausgesprochenen) Kündigung erteilt worden ist.

Die belangte Behörde und die mP haben Gegenschriften erstattet, in denen sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragen. Die belangte Behörde hat überdies die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 11. Dezember 1991, G 272/91-8, G 323,324/91-4, G 343/91-3, den § 8 Abs. 2 BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, idF der Novelle BGBl. Nr. 721/1988, als verfassungswidrig aufgehoben; die Aufhebung tritt mit Ablauf des 30. Juni 1992 in Kraft. Der vorliegende Beschwerdefall zählt allerdings nicht zu den Anlaßfällen gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG, auf ihn ist diese Bestimmung daher weiterhin anzuwenden.

Gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG darf die Kündigung eines begünstigten Behinderten erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuß (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften sowie nach Anhörung des zur Durchführung des Landes-Behindertengesetzes jeweils zuständigen Amtes der Landesregierung zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn dieser nicht in besonderen Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt hat.

Eine nachträgliche Zustimmung zu der zum 30. September 1989 ausgesprochenen (ersten) Kündigung der Beschwerdeführerin durch die mP hat der BehA im Beschwerdefall nicht erteilt, weil ein besonderer Ausnahmefall nicht vorliege. Insoweit ist der angefochtene Bescheid, mit welchem dieser Ausspruch bestätigt wurde, vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht angefochten worden.

Wohl aber haben die im Beschwerdefall eingeschrittenen Verwaltungsbehörden der (künftigen, inzwischen zum 31. März 1991 ausgesprochenen) Kündigung selbst zugestimmt. Damit wurde nicht etwa über den Antrag der mP hinausgegangen, sondern deren Antrag nur in einem eingeschränkten Umfang stattgegeben, zumal der Antrag auf Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung naturgemäß den Antrag auf Zustimmung zu einer künftig erst auszusprechenden Kündigung in sich schließt, falls die Behörde die Ansicht des Antragstellers, daß es sich um einen die nachträgliche Zustimmung rechtfertigenden besonderen Ausnahmsfall handle, nicht teilt (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1989, Zlen. 88/09/0124 und 88/09/0125, und die dort angeführte Vorjudikatur).

Die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung erteilt werden soll, liegt im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Person in den Arbeitsprozeß und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung eines Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (vgl. auch dazu das oben angeführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes und die darin angeführte Vorjudikatur).

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, das zuständige Amt der Landesregierung sei nicht angehört worden, bzw. es sei der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit geboten worden, sich zu einer allfälligen Stellungnahme des Amtes der Kärntner Landesregierung zu äußern, ist auf die Aktenlage zu verweisen, wonach das Amt der Kärntner Landesregierung vom BehA zu einer Stellungnahme eingeladen wurde, eine solche aber nicht erstattet hat. Der behauptete Verfahrensfehler, insbesondere auch eine Verletzung des Rechtes der Beschwerdeführerin auf Parteiengehör, liegt daher insoweit nicht vor.

Die Beschwerdeführerin macht aber mit Recht geltend, daß die im angefochtenen Bescheid von der belangten Behörde zu ihrer Ermessensentscheidung angestellten Erwägungen nicht ausreichen, um die gebotene Interessenabwägung hinreichend zu begründen. Die belangte Behörde setzt sich zwar ausführlich mit der Frage auseinander, aus welchen in der Person der Beschwerdeführerin und in den Betriebsverhältnissen gelegenen Gründen der mP eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar erscheint, doch macht die Beschwerdeführerin mit Recht geltend, daß diesen Erwägungen der belangten Behörde keine Würdigung der besonderen sozialen Schutzbedürftigkeit der Beschwerdeführerin gegenübergestellt worden ist.

Es ist der belangten Behörde und der mP zuzugestehen, daß die Gründe, die für eine Beendigung dieses Dienstverhältnisses sprechen, ausreichend erhoben und auch durchaus gewichtig sind. Mit der Feststellung und Würdigung dieser aus der Sicht der mP bedeutsamen Umstände ist aber eine dem Gesetz entsprechende Interessenabwägung noch nicht gegeben, zumal diese eine Gegenüberstellung der Interessen des Dienstgebers mit jenen der Dienstnehmerin an einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses vorausgesetzt hätte. Dazu hätte es der Feststellung und vergleichenden Würdigung der wirtschaftlichen und gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführerin und insbesondere auch ihrer künftigen Berufsaussichten im Falle einer Auflösung des Dienstverhältnisses bedurft. Solange das Ergebnis einer solchen Gegenüberstellung nicht in einer der nachprüfenden Kontrolle genügenden Weise dargelegt ist, ist dem Verwaltungsgerichtshof eine abschließende Beurteilung des Ergebnisses der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht möglich (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Mai 1988, Zl. 87/09/0263, und vom 27. April 1989, Zl. 86/09/0092).

Da sich der Sachverhalt somit in einem wesentlichen Punkt als ergänzungsbedürftig erweist und die belangte Behörde durch die unzureichende Begründung des angefochtenen Bescheides Verfahrensvorschriften außer acht gelassen hat, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 2 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.