TE Vfgh Erkenntnis 1989/9/30 B1278/88

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob die beschwerdeführende Gesellschaft durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden ist.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 16. Mai 1988 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Aktiengesellschaft auf Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb einer Spielbank abgewiesen. Begründend verwies der Bundesminister auf §21 Abs5 des Glücksspielgesetzes, BGBl. 169/1962 idF BGBl. 292/1986 (in der Folge: GSG); dieser Bestimmung zufolge dürfen Bewilligungen zum Betrieb von höchstens elf Spielbanken erteilt werden. Da diese gesetzliche Ermächtigung bereits im höchstzulässigen Ausmaße ausgeschöpft worden sei, sei die Erteilung einer Bewilligung an die antragstellende Aktiengesellschaft rechtlich unzulässig.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf Erwerbsfreiheit behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheids, in eventu die Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof begehrt wird. In der Beschwerde werden insbesondere Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §21 Abs5 GSG vorgebracht.

Der Bundesminister für Finanzen hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde begehrt. Die beschwerdeführende Gesellschaft ist der Auffassung des Bundesministers für Finanzen in einer Replik entgegengetreten.

Der Verfassungsgerichtshof hat im Verfahren dem Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes Gelegenheit gegeben, zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des §21 Abs5 GSG Stellung zu nehmen; in seiner Stellungnahme hat der Verfassungsdienst die Verfassungsmäßigkeit der fraglichen Bestimmung verteidigt.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1.a) Gemäß §3 GSG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen sowie das Recht zum Betrieb von Spielbanken - soweit im GSG selbst nichts anderes bestimmt ist - dem Bund vorbehalten (sog. "Glücksspielmonopol"). Nach §4 GSG sind bestimmte Glücksspiele vom Glücksspielmonopol ausdrücklich ausgenommen. §4 Abs3 GSG bestimmt:

"Ausspielungen mittels eines Glücksspielapparates und Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, dürfen, soweit sie dem Glücksspielmonopol unterliegen, nur in einer Spielbank durchgeführt werden."

Die Durchführung der dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspiele obliegt der österreichischen Glücksspielmonopolverwaltung, sofern das Recht zur Durchführung der Glücksspiele nicht an andere Personen übertragen wird (§5 GSG).

b) Für Spielbanken bestimmt §21 Abs1 GSG, daß zu ihrem Betrieb die Bewilligung des Bundesministers für Finanzen erforderlich ist. Eine solche Bewilligung darf gemäß §21 Abs2 GSG nur an Aktiengesellschaften mit dem Sitz im Inland

"erteilt werden, wenn

a) der Bewerber die für die Führung der Spielbankunternehmung notwendigen Mittel nachweist und keine Umstände bekannt sind, die seine hiefür erforderliche Zuverlässigkeit in Frage stellen und

b) der Ort, in dem die Spielbank errichtet werden soll, durch internationales Publikum besucht wird und eine nachteilige Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse nicht zu befürchten ist".

Vor einer derartigen Entscheidung ist dem Bundesland und der Gemeinde Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Weiters bestimmt §21 Abs5 GSG (in der im vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung der Novelle BGBl. 98/1979):

"Bewilligungen im Sinne des Abs1 dürfen für höchstens elf Spielbankbetriebe erteilt werden."

Die Erteilung der Bewilligung ist eine Ermessensentscheidung, bei der die Behörde "die Eignung der Bewerber für die Erzielung des bestmöglichen wirtschaftlichen Erfolges und für die Förderung fremdenverkehrswirtschaftlicher Belange" zu berücksichtigen hat (§21 Abs3 GSG).

§22 GSG lautet:

"(1) In dem Bescheid über die Bewilligung ist insbesondere auch festzusetzen:

1. die Dauer der Bewilligung; sie darf zehn Jahre nicht überschreiten;

2. die Höhe und die Art der zu leistenden Sicherstellung; diese ist mit mindestens 10 vH des Gesellschaftskapitals der Spielbankunternehmung festzusetzen; die finanziellen Verpflichtungen der Spielbankunternehmung gegenüber dem Bund und den Spielern sind hiebei zu berücksichtigen;

3. die Bezeichnung und die Art der Durchführung der Glücksspiele, die in den Spielbanken betrieben werden dürfen (§4 Abs3);

4. die Art der Kontrolle der Besucher gemäß §24 und der Spielbanken gemäß §29;

5. die Spielzeit in den Spielbanken und der Preis der Eintrittskarten.

(2) Der zum Betrieb einer Spielbank Berechtigte darf weder unmittelbar noch mittelbar ohne Zustimmung des Bundesministeriums für Finanzen ein anderes Unternehmen (Gewerbebetrieb) betreiben noch sich an einem solchen beteiligen. Die Zustimmung darf nur erteilt werden, wenn die Bewilligung für den weiteren Betrieb der Spielbankunternehmung notwendig oder zweckmäßig ist und der Ertrag der Spielbankunternehmung hiedurch nicht beeinträchtigt wird."

Gemäß §23 GSG kann die Bewilligung widerrufen werden, wenn der Unternehmer den Auflagen, die der Bewilligungsbescheid enthält, nicht nachkommt oder wenn er den Bestimmungen des GSG zuwiderhandelt.

Die §§24 bis 30 GSG enthalten bestimmte Betriebs- und Aufsichtsregeln für den Spielbankbetrieb.

2. Die äußerst weitwendigen Ausführungen der Beschwerde kulminieren letztlich im Vorwurf der Verfassungswidrigkeit des §21 Abs5 GSG, auf den sich der abweisende Bescheid stützt. Dieser Bestimmung wird zum einen vorgeworfen, der Bund habe sie ohne ausreichende Kompetenzgrundlage erlassen, zum anderen wird sie als unsachlich und daher gleichheitswidrig sowie als unverhältnismäßige Beschränkung der Erwerbsfreiheit qualifiziert.

a) Nach Auffassung der Beschwerde handelt es sich beim Bundesvorbehalt für Glücksspiele nicht um ein Monopol im technischen Sinn: Das Glücksspielwesen dürfe nicht dem Monopolbegriff unterstellt werden, es habe sich stets um ein "Regal" gehandelt. Die Dezember-Verfassung 1867 habe angeordnet, daß die "Gesetzgebung über Monopole und Regalien" dem Reichsrat zusteht (§11 litc des Grundgesetzes über die Reichsvertretung, RGBl. 141/1867); aus der Tatsache, daß in Art10 Abs1 Z4 B-VG nur mehr von "Monopolen" die Rede sei, sei zu schließen, daß die Regelung von Regalien, die sich auch auf keinen anderen Kompetenztatbestand des Art10 B-VG stützen könne, keine Bundesangelegenheit sei.

Diese Argumentation übersieht, daß die von ihr unterstellte klare und scharfe Trennung zwischen Monopolen und Regalen schon vor Wirksamkeit der Kompetenzartikel des B-VG nicht bestanden hat, wie Heinz Mayer, Staatsmonopole, 1976, 15ff (mit Hinweisen auf die ältere Literatur) zutreffend dargelegt hat. Auf den Kompetenztatbestand "Monopolwesen" in Art10 Abs1 Z4 B-VG können somit gesetzliche Regelungen nicht nur von Monopolen im engeren Sinn des Wortes, sondern auch jener Monopole gestützt werden, die sich aus Regalien entwickelt haben. Dementsprechend ist der Verfassungsgerichtshof auch in seiner bisherigen Judikatur davon ausgegangen, daß sich eine bundesgesetzliche Regelung des Glücksspielmonopols auf Art10 Abs1 Z4 B-VG zu stützen vermag:

vgl. etwa VfSlg. 1208/1929, 2500/1953 (S. 131), 7567/1975, 7985/1977. Er sieht sich nicht veranlaßt, von dieser Auffassung abzugehen und hegt unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die hier präjudiziellen Bestimmungen des §21 GSG.

b) Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes und der Erwerbsfreiheit trägt die Beschwerde insbesondere Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung der Höchstzahl der zulässigen Spielbankenkonzessionen mit elf vor. Daß schon die Einführung eines Konzessionssystems als solches im Bereich des Glücksspielwesens den angezogenen Grundrechten widerspreche, wird von der Beschwerde zwar erwogen, jedoch nicht ausdrücklich behauptet. Auch der Verfassungsgerichtshof hegt angesichts der Besonderheit des hier zu regelnden Lebenssachverhalts keine derartigen Bedenken: Weder erscheint es ihm unsachlich noch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Erwerbsfreiheit von Interessenten an der Berechtigung zum Betrieb von Spielbanken zu sein, diese Berechtigung von einer staatlichen Bewilligung abhängig zu machen. Die besonderen Anforderungen an die Verläßlichkeit und an die wirtschaftliche Potenz eines Spielbankenunternehmens rechtfertigen ein solches System jedenfalls.

Die Festlegung der Höchstzahl von Bewilligungen, die zulässigerweise erteilt werden dürfen, bewirkt jedoch einen schwereren Eingriff in die Grundrechtsposition neuer Bewerber. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes könnte ein solcher, die Möglichkeit zum Gewerbeantritt einschränkender Eingriff unter Aspekten der Erwerbsfreiheit nur gerechtfertigt werden, wenn dafür besonders gewichtige öffentliche Interessen sprechen und wenn andere, die Grundrechtspositionen weniger gravierend beschränkende Regelungen zur Realisierung dieser Interessen nicht gleich wirksam wären (vgl. VfGH v. 6.10.1987, G1/87 ua; v. 21.6.1988, G228/87).

Eine solche Situation ist im vorliegenden Fall jedoch gegeben:

Die ziffernmäßige Begrenzung der zulässigen Bewilligungen wurde erstmals durch die GSG-Novelle BGBl. 226/1972 eingeführt. Damals wurde die zulässige Bewilligungszahl mit acht festgelegt. Durch die Novelle BGBl. 407/1974 wurde die Zahl auf neun und durch die Novelle BGBl. 98/1979 auf elf erhöht.

In den Erläuternden Bemerkungen zur Novelle 1972 (280 BlgNR, XIII. GP) wird die eingeführte zahlenmäßige Begrenzung damit begründet, daß

"eine Begrenzung der Anzahl der zulässigen Spielbanken im Interesse eines ordnungsmäßigen Betriebes und einer gesicherten Überwachung der Spielbanken sowie im Interesse einer wirksamen Spielerbetreuung"

bestehen solle. Die jeweiligen Erhöhungen wurden damit gerechtfertigt, daß ein Bedarf nach zusätzlichen Konzessionen bestehe, entsprechendes Spielerpotential vorhanden sei, entsprechende Erträge aus der Spielbankenabgabe zu erwarten seien und die Voraussetzungen für eine effiziente Aufsicht die - jeweils geringfügige - Erweiterung ermöglichen.

Zwar kann der Verfassungsgerichtshof der in der Stellungnahme des Verfassungsdienstes des Bundeskanzleramtes zum Ausdruck kommenden Auffassung nicht beipflichten, daß die Erwerbsfreiheit bei der Regelung von Konzessionsvergaben an Private im Bereich staatlicher Monopole keine Schranke für das gesetzgeberische Handeln darstelle (daß auch in derartigen Bereichen das Grundrecht der Erwerbsfreiheit von Bedeutung ist, hat der Verfassungsgerichtshof in seinem den Postvorbehalt betreffenden Erk. v. 9.10.1987, G75/87, näher begründet), doch trifft die in dieser Stellungnahme vertretene Ansicht zu, daß der Betrieb von Spielbanken von der Art des Betriebs und dessen möglichen Auswirkungen her nicht mit anderen Erwerbsbetätigungen gleichgesetzt werden kann. Die Besonderheiten dieses Bereichs rechtfertigen in der Tat die in Rede stehende Beschränkung der Erwerbsfreiheit:

Die möglichen negativen Begleiterscheinungen und Gefahren des Betriebs von Spielbanken - wie die durch die Spielleidenschaft herbeigeführte Gefahr wirtschaftlicher Existenzgefährdung von Menschen, die möglichen unerlaubten Aktivitäten der Veranstalter von Spielbanken oder die Gefahr des Eindringens krimineller Kreise in diesen Bereich - rechtfertigen es, die Zahl der betriebenen Spielbanken gering zu halten. Auch erfordern die genannten Umstände eine ganz besonders intensive Aufsicht, die in wirtschaftlich effizienter Weise zu besorgen gerade im Spielbankenbereich ebenfalls ein öffentliches Interesse von erheblichem Gewicht darstellt.

Die besonderen Umstände des Spielbankenbetriebs und der notwendigen Aufsicht über Spielbanken rechtfertigen daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes auch eine zahlenmäßige Begrenzung der zulässigen Spielbankenkonzessionen. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher auch unter grundrechtlichen Aspekten keine Bedenken gegen die angewendete Gesetzesbestimmung.

3. Bei der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsvorschrift könnte die beschwerdeführende Gesellschaft in den geltend gemachten Grundrechten nur verletzt sein, wenn die Behörde das Gesetz denkunmöglich angewendet, ihm fälschlicher Weise einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt oder willkürlich gehandelt hätte.

Die Vorwürfe der Beschwerde gegen den Vollzug verlieren sich weithin in - unzutreffenden - Spekulationen über die der belangten Behörde angeblich offenstehende Möglichkeit, ein verfassungswidriges Gesetz als nicht existent zu behandeln oder vor Erlassung eines Bescheides beim Verfassungsgerichtshof seine Beseitigung zu bewirken. Auf dieses Vorbringen braucht nicht näher eingegangen zu werden.

Unter Berufung auf VfSlg. 5240/1966 wird dem Vollzugsorgan der Vorwurf gemacht, es habe schrankenloses Ermessen angenommen und die Konzession versagt, obgleich es verfassungswidrig wäre, eine Konzessionspflicht vorzusehen, ohne daß bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Konzession bestehe. Dieser Vorwurf geht deshalb ins Leere, weil die belangte Behörde bei der Erlassung des angefochtenen, eine Konzessionserteilung versagenden Bescheides gar nicht in die Lage kam, das ihr durch §21 Abs3 GSG eingeräumte Ermessen zu üben. Denn es zählt zu den gesetzlichen Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, um eine Konzession erhalten zu können, daß die gesetzlich festgelegte Höchstzahl zulässiger Konzessionserteilungen nicht ausgeschöpft ist. Daß zum Zeitpunkt der Erledigung des Antrags der beschwerdeführenden Gesellschaft aber keine Konzession "frei" war - ein Zustand, der angesichts der Befristung der Konzessionen (vgl. §22 Abs1 Z1 GSG) bei Zeitablauf eintreten kann und bei dem es auch dazu kommen kann, daß der Bundesminister zwischen mehreren Konzessionsbewerbungen zu entscheiden hat -, blieb im Verfahren unbestritten.

Wenn schließlich in der Beschwerde die Frage aufgeworfen wird, ob die Erteilung der Bewilligungen an den derzeitigen Konzessionsinhaber rechtmäßig erfolgte, so ist darauf hinzuweisen, daß diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht erörtert werden kann.

Es haben sich somit die in der Beschwerde geäußerten Vorwürfe gegen die Vollziehung als nicht stichhältig erwiesen; auch sonst sind im Verfahren keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, daß die belangte Behörde bei der Bescheiderlassung einen in die Verfassungssphäre reichenden Fehler begangen hätte.

4. Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden.

Das Verfahren hat auch nicht ergeben, daß die beschwerdeführende Gesellschaft in von ihr nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt wurde.

Die Beschwerde war daher abzuweisen und gemäß Art144 Abs3 B-VG antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten.

5. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VerfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.