TE Vwgh Erkenntnis 1992/5/19 91/04/0278

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde der G Gesellschaft m.b.H. in T, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 9. September 1991, Zl. 314.531/1-III/5/91, betreffend Ansuchen um Konzesssionserteilung und um Genehmigung der Geschäftsführerbestellung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 27. Juni 1991 erkannte der Landeshauptmann von Niederösterreich wie folgt:

"Den Ansuchen der G Gesellschaft m.b.H. um die Erteilung einer Konzession für das Gewerbe "Errichtung von Alarmanlagen" gemäß § 323j der Gewerbeordnung 1973, das ist die Errichtung von Alarmanlagen für Betriebe, Gebäude oder Grundstücke im Standort T, H-Gasse 8, und um Genehmigung der Bestellung des G zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes wird gemäß § 25 Abs. 2 i.V.m. § 25 Abs. 1 GewO 1973 und § 39 Abs. 5 i.V.m. § 39 Abs. 2 leg. cit. sowie §§ 1 und 2 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 16. Oktober 1989 über den Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen, BGBl. 509, keine Folge gegeben."

Zur Begründung wurde ausgeführt, mit Antrag vom 26. Juni 1989 habe die Beschwerdeführerin um die Erteilung einer Konzession für das Gewerbe "Errichtung von Alarmanlagen" gemäß § 323j GewO 1973 im bezeichneten Standort sowie um Bestellung des G zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes angesucht. In ihrem gemäß § 340 Abs. 2 und § 343 Abs. 1 abgegebenen Gutachten vom 4. September 1989 habe sich die zuständige Gliederung der Handelskammer der gewerblichen Wirtschaft für NÖ., Landesinnung der Elektro-, Radio- und Fernsehtechniker (nunmehr: Landesinnung der Elektrotechniker, Radio- und Videoelektroniker), im wesentlichen dahingehend gegen die Erteilung der beantragten Konzession ausgesprochen, daß die Beschwerdeführerin seit 28. April 1976 die Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973 besitze und daher nicht berechtigt sei, Alarmanlagen zu errichten. Gemäß § 34 Abs. 1 Z. 7 leg. cit. dürften Händler lediglich gelieferte Waren an Ort und Stelle montieren, sofern dies mit einfachen Handgriffen vorgenommen werden könne und hiefür keine besonderen Fachkenntnisse erforderlich seien. Ebenfalls sei den Händlern nach § 34 Abs. 1 Z. 9 leg. cit. der Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, die Nachfüllung von Behältern oder die Anbringung von Zubehör erlaubt, sofern dies ebenfalls mit einfachen Handgriffen vorgenommen werden könne. Dem Inhaber eines Handelsgewerbes sei die Errichtung von Alarmanlagen, wofür besondere Fachkenntnisse notwendig seien, versagt und somit das Konzessionsansuchen von der Landesinnung negativ zu begutachten. In ihrer Stellungnahme vom 10. November 1989 habe die Beschwerdeführerin im wesentlichen ausgeführt, daß der namhaft gemachte gewerberechtliche Geschäftsführer seit Februar 1976 ihr handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer sei. Sie sei seit ihrem Bestehen der Sektion Radio- und Elektrohandel angeschlossen und es würden Umsätze zu 80 % mit hochtechnologischen elektrischen Geräten erzielt. Für Verkauf, Service und eventuelle Garantiereparaturen seien qualifizierte Fachkenntnisse erforderlich "und würden in der 13-jährigen Tätigkeit durch G erbracht werden". Die von ihr seit 1983 unter der persönlichen Überwachung des G im freien Gewerbe installierten Alarmanlagen seien fachgerecht und zur vollsten Zufriedenheit der Kunden ausgeführt worden. Da vor Änderung der Gewerbeordnung eine fristgerechte Konzessionsantragstellung für die Errichtung von Alarmanlagen erfolgt sei und in der Person des G als gewerberechtlicher Geschäftsführer die qualifizierten Fachkenntnise nachweislich vorhanden seien, werde um Erteilung der beantragten Konzession ersucht. Dieses Schreiben sei der zuständigen Gliederung der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für NÖ. im Rahmen des § 340 Abs. 2 und des § 342 Abs. 1 leg. cit. neuerlich zur Begutachtung übermittelt worden. In ihrem Gutachten vom 19. Dezember 1989 habe sich die zuständige Gliederung der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für NÖ. neuerlich gegen die beantragte Konzession im wesentlichen mit der im bereits vorgenannten Kammergutachten enthaltenen Begründung ausgesprochen. In ihrer hiezu abgegebenen Stellungnahme vom 2. Februar 1990 habe die Beschwerdeführerin im wesentlichen ausgeführt, daß sie die neuerliche negative Stellungnahme der Handelskammer für NÖ. nicht anerkenne. Es sei ihr auf Grund der gebundenen Gewerbeberechtigung des § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973, somit im Rahmen des Handelsgewerbes, gestattet, gemäß § 34 Abs. 1 Z. 1 bis 10 leg. cit. insbesondere die Anpassung, Montage, das Service und den Austausch schadhaft gewordener Bestandteile der gelieferten Waren durchzuführen. Da die von ihr errichteten Alarmanlagen im Rahmen einer gebundenen Gewerbeberechtigung durchgeführt worden seien, sei es ihrer gesetzlichen Beurteilung nach nicht erforderlich gewesen, für die Anpassung und Montage der gelieferten Handelswaren an Ort und Stelle ein freies Gewerbe für die Errichtung von Alarmanlagen anzumelden. Aus diesem Grunde werde ersucht, den seit 1976 im Unternehmen tätigen gewerberechtlichen Geschäftsführer G auf Grund der Verordnung BGBl. Nr. 509/1989 "unter den Übergangs- und Schlußbestimmungen im § 2 Abs. 2" die Konzession zur Errichtung von Alarmanlagen zu erteilen. Es seien daraufhin zwei weitere Gutachten der zuständigen Gliederung der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für NÖ., der Landesinnung der Elektrotechniker, Radio- und Videoelektroniker, eingeholt worden, welche dem vorgenannten Gutachten inhaltlich entsprächen. In gleicher Weise entsprächen die im Rahmen des § 45 Abs. 3 AVG erfolgten schriftlichen Stellungnahmen der Beschwerdeführerin vollinhaltlich dem bereits wiedergegebenen Vorbringen. Unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 1, §§ 25 und 39 Abs. 2 und 5 GewO 1973 sowie auf die Verordnung BGBl. Nr. 509/1989 kam der Landeshauptmann zu folgender rechtlicher Beurteilung: Gemäß § 2 der zitierten Verordnung werde der Befähigungsnachweis nach Abs. 1 für die Ausübung des angesprochenen Gewerbes durch Personen erbracht, die nachwiesen, daß sie das konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen während der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 im Rahmen der Handwerke der Elektromechaniker und Elektromaschinenbauer, der Radio- und Fernsehmechaniker oder der Schlosser oder im Rahmen des konzessionierten Gewerbes der Elektroinstallation der Oberstufe oder der Unterstufe befugt ausgeübt hätten oder während dieses Zeitraumes auf dem Gebiet der Errichtung von Alarmanlagen im Rahmen der vorstehend angeführten Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig gewesen seien. Des weiteren werde nach Abs. 2 der vorzitierten Bestimmung die Befähigung durch Personen erbracht, die nachwiesen, daß sie das nunmehr konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen in der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 als freies Gewerbe befugt ausgeübt hätten oder während dieses Zeitraumes in diesem Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig gewesen seien. Da die Beschwerdeführerin um die Genehmigung einer Person zum gewerberechtlichen Geschäfsführer für die von ihr angestrebte Gewerbeberechtigung angesucht habe, welche die Befähigung für das konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen im Sinne des § 1 der zitierten Verordnung nicht nachzuweisen vermöge, und in gleicher Weise nicht der Nachweis erbracht worden sei, daß G die Befähigung für die Ausübung des beantragten Gewerbes im Sinne des § 2 Abs. 1 der vorzitierten Verordnung erbringe, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Über eine dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin erkannte der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten mit Bescheid vom 19. September 1991 dahin, daß dieser keine Folge gegeben und der erstbehördliche Bescheid gemäß § 25 Abs. 2 GewO 1973 in Verbindung mit den §§ 9 Abs. 1 und 39 Abs. 5, 323k und 376 Z. 36a Abs. 1 lit. b GewO 1973 bestätigt werde. Dieser Ausspruch wurde damit begründet, für die Bestätigung des erstbehördlichen Bescheides seien seine Gründe maßgebend gewesen. Zu den Berufungsausführungen werde bemerkt, daß in der Berufung kein Vorbringen erstattet worden sei, das die Annahme rechtfertige, daß der bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer den Befähigungsnachweis, der durch Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 16. Oktober 1989, BGBl. Nr. 211/1989 (offenbar richtig: 509/1989), geregelt worden sei, erbringe. Es sei auch kein Vorbringen erstattet worden, das die Anwendung der Übergangsbestimmungen in der zitierten Verordnung rechtfertigen würde. In der gegenständlichen Angelegenheit berufe sich die Beschwerdeführerin in Ansehung des Nachweises der Befähigung des von ihr zur Genehmigung beantragten Geschäftsführers darauf, daß dieser im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung (laut dem in Fotokopie beigeschlossenen Gewerbeschein vom 28. Juli 1976 betreffe diese das "Handelsgewerbe gemäß § 103 (1) lit. b Z. 25 GewO 1973" im Standort T, H-Gasse 8) unter weiterer Bedachtnahme auf die sich aus § 34 Abs. 1 GewO 1973 ergebenden Nebenrechte in dem vom Antrag erfaßten Gewerbe als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Hiezu sei festzuhalten, daß gemäß § 34 Abs. 1 Z. 7 GewO 1973 den Händlern im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung das Recht der Montage der gelieferten Waren an Ort und Stelle, sofern diese mit einfachen Handgriffen vorgenommen werden könne und hiefür keine besonderen Fachkenntnisse erforderlich seien, zustehe. Daraus ergebe sich aber, daß eine nach § 34 Abs. 1 Z. 7 GewO 1973 - befugt - ausgeübte Tätigkeit nicht losgelöst von der zugrundeliegenden Handelsgewerbeberechtigung, die hiedurch nicht etwa umfänglich auf den Inhalt eines dieser Tätigkeiten entsprechenden "freien Gewerbes" erweitert werde, gesehen werden könne. Wenn daher der von der Beschwerdeführerin nunmehr zur Genehmigung beantragte gewerberechtliche Geschäftsführer lediglich im Umfang einer derart bestimmten Handelsgewerbeberechtigung als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig gewesen sei, sei schon im Hinblick darauf der Nachweis seiner Befähigung im Sinne der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 16. Oktober 1989, BGBl. Nr. 509, nicht erbracht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf antragsgemäße Stattgebung ihres Konzessionsansuchens und auf Genehmigung des G als Geschäftsführer verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, die Rechtsmeinung der belangten Behörde stehe mit der Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 2 der Verordnung BGBl. Nr. 509/1989 im Widerspruch. Die Bestimmung, daß "Personen, die nachweisen, daß sie das nunmehr konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen in der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis zum 31. Dezember 1988 als freies Gewerbe befugt ausgeübt haben, oder während dieses Zeitraumes in diesem Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig waren, hiedurch ihre Befähigung für die Ausübung dieses Gewerbes nachweisen", sei bei (teleologischer) Interpretation nur so zu verstehen, daß Personen, die über einen bestimmten Zeitraum das bisher nicht konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen ausgeübt hätten, vom Befähigungsnachweis entbunden würden. Die Errichtung von Alarmanlagen sei bis zur Änderung der Gewerbeordnung 1973 durch die Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, ein freies Gewerbe gewesen, da diese Tätigkeit weder in der taxativen Aufzählung des § 103 GewO 1973 erwähnt worden sei, noch auch zu den konzessionierten Gewerben gehört habe. Sie verfüge über eine Gewerbeberechtigung gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973 für das gebundene Gewerbe des "Handels mit Waren aller Art". Durch die Formulierung des Gesetzestextes "mit Ausnahme ... der gem. § 105 ausgenommenen Handelsgewerbe" solle zweifelsohne nicht zum Ausdruck kommen, daß ein Gewerbeschein gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973 zur Ausübung der im § 105 GewO 1973 aufgezählten freien Handelsgewerbe nicht berechtigt hätte. So sei der Kleinhandel mit Milch, Obst, Gemüse usw. zwar ein freies Gewerbe und somit gemäß § 6 GewO 1973 ein Anmeldungsgewerbe, derjenige, der eine Gewerbeberechtigung nach § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973 besitze, müsse jedoch nicht zusätzlich eine Gewerbeanmeldung erstatten, um den Kleinhandel mit Milch, Obst, Gemüse usw. betreiben zu dürfen. Dieser Vergleich könne auch durch andere Gewerbe, z.B. "Fotograf" (Handwerk) und "Pressefotograf" (freies Gewerbe), verdeutlicht werden. Es gehe jedenfalls das freie Gewerbe in einem Handwerk (am Beispiel des Fotografen) oder in einem gebundenen Gewerbe (Beispiel des Kleinhandels gemäß § 105 GewO 1973) auf. Auch wenn § 104 GewO 1973 diese Konsequenz nicht ausdrücklich normiere, so sei als im System der Gewerbeordnung liegende Konsequenz eines Gewerbes völlig klar, daß jedes freie Gewerbe seine Grenze beim gebundenen oder konzessionierten Gewerbe finde. Das gebundene Gewerbe sei jedoch durch das freie Gewerbe nicht begrenzt. Daher sei die Ausübung eines freien Gewerbes im Rahmen des gebundenen Handelsgewerbes nach § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973 nicht an die Voraussetzung einer zusätzlichen Anmeldung gebunden. Es sei danach im vorliegenden Fall eine Gleichstellung mit der im § 2 Abs. 2 der Verordnung BGBl. Nr. 509/1989 geforderten "befugten Ausübung des nunmehr konzessionierten Gewerbes als freies Gewerbe" jedenfalls geboten. Somit sei aber der gesetzliche Nachweis der Befähigung für die Ausübung des konzessionierten Gewerbes zur Errichtung von Alarmanlagen (§ 323j GewO 1973 i.V.m. § 2 Abs. 2 der Verordnung BGBl. Nr. 509/1989) erbracht und die Konzession wäre daher zu erteilen gewesen.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Nach § 323j GewO 1973 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, unterliegt die Errichtung von Alarmanlagen für Betriebe, Gebäude und Grundstücke der Konzessionspflicht.

Gemäß § 323k GewO 1973 erfordert die Erteilung der Konzession für das Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen neben der Erfüllung der im § 25 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 angeführten Voraussetzungen die Erbringung des Befähigungsnachweises.

Im Grunde des § 376 Z. 36a Abs. 1 GewO 1973 i.d.F. BGBl. Nr. 399/1988, bedürfen Personen, die am 1. Jänner 1989 zu einer Tätigkeit, die durch § 323j an eine Konzession gebunden wurde (Errichtung von Alarmanlagen), berechtigt sind, zur weiteren Ausübung ihrer Tätigkeit einer Konzession gemäß § 323j in einem ihrer bisherigen Tätigkeit sachlich entsprechenden Umfang. Diese Konzession ist zu erteilen, es sei denn, daß die Voraussetzungen für die Entziehung der Konzession (§§ 87 bis 89 und 91 Abs. 2) vorliegen, wenn sie a) nachweisen, daß sie ihre nunmehr an eine Konzession gebundene Tätigkeit während der Zeit vom 1. Jänner 1988 bis 31. Dezember 1988 befugt ausgeübt haben,

b) selbst oder durch einen Geschäftsführer (§ 39) oder einen Pächter (§ 40) den Befähigungsnachweis erbringen und c) um die Konzessionserteilung spätestens am 30. Juni 1989 ansuchen.

Nach § 2 Abs. 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 16. Oktober 1989 über den Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen, BGBl. Nr. 509, weisen Personen, die nachweisen, daß sie das nunmehr konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen während der Zeit vom 1. Jänner 1988 bis zum 31. Dezember 1988 im Rahmen der Handwerke der Elektromechaniker und Elektromaschinenbauer, der Radio- und Fernsehtechniker oder der Schlosser, oder im Rahmen des konzessionierten Gewerbes der Elektroinstallation der Oberstufe und der Unterstufe befugt ausgeübt haben oder während dieses Zeitraumes auf dem Gebiete der Errichtung von Alarmanlagen im Rahmen der vorstehend angeführten Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig waren, hiedurch ihre Befähigung für die Ausübung des Gewerbes nach. Gemäß Abs. 2 weisen Personen, die nachweisen, daß sie das nunmehr konzessionierte Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen in der Zeit vom 1. Jänner 1986 bis 31. Dezember 1988 als freies Gewerbe ausgeübt haben oder während dieses Zeitraumes in diesem Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer tätig waren, hiedurch ihre Befähigung für die Ausübung dieses Gewerbes nach.

Im Beschwerdefall beruft sich die Beschwerdeführerin in Ansehung des Nachweises der Befähigung des von ihr zur Genehmigung beantragten Geschäftsführers inhaltlich im Ergebnis darauf, daß dieser sowohl ihr handelsrechtlicher Geschäftsführer sei als auch im Rahmen ihrer Handelsgewerbeberechtigung betreffend das "Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973" als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig sei, und daß sie seit 1983 unter seiner persönlichen Überwachung Alarmanlagen installiert habe. Insbesondere auch unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 34 Abs. 1 Z. 7 GewO 1973 habe sie daher im Rahmen ihrer vorbezeichneten Gewerbeberechtigung auch Tätigkeiten ausgeübt, die jener des freien Gewerbes zur Errichtung von Alarmanlagen entsprochen hätten; in diesem Umfang habe daher auch G als ihr gewerberechtlicher Geschäftsführer das diesen Tätigkeiten entsprechende "freie Gewerbe" ausgeübt, weshalb er nunmehr den Befähigungsnachweis für das von ihr angestrebte konzessionierte Gewerbe im Sinne des § 2 Abs. 2 der zitierten Verordnung erbringe.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 6. Dezember 1990, Zlen. 90/04/0316, AW 90/04/0101, dargetan hat, steht gemäß § 34 Abs. 1 Z. 7 GewO 1973 den Händlern IM RAHMEN IHRER GEWERBEBERECHTIGUNG das Recht der Montage der gelieferten Waren an Ort und Stelle zu, sofern diese mit einfachen Handgriffen vorgenommen werden kann und hiefür keine besonderen Fachkenntnisse erforderlich sind. Hieraus ergibt sich aber, daß eine nach § 34 Abs. 1 Z. 7 GewO 1973 - befugt - ausgeübte Tätigkeit nicht losgelöst von der zugrundeliegenden Handelsgewerbeberechtigung, die hiedurch nicht etwa umfänglich auf den Inhalt eines dieser Tätigkeit entsprechenden "freien Gewerbes" erweitert wird, gesehen werden kann. Wenn daher der von der Beschwerdeführerin nunmehr zur Genehmigung beantragte gewerberechtliche Geschäftsführer lediglich im Umfang einer derart bestimmten Handelsgewerbeberechtigung als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig war, wurde hiedurch im Sinne der nicht als rechtswidrig zu erkennenden Annahme der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid schon im Hinblick darauf der Nachweis dessen Befähigung im Sinne des § 2 Abs. 2 BGBl. Nr. 509/1989 nicht erbracht (vgl. hiezu im übrigen auch die in Ansehung des Regelungsinhaltes des § 2 Abs. 1 der zitierten Verordnung im Zusammenhang mit der Nichtberücksichtigung von Tätigkeiten im Rahmen von "Nebenrechten" angestellten Erwägungen im hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 1992, Zl. 90/04/0279).

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen der dargestellten Beschwerdepunkte als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.