TE Vwgh Erkenntnis 1992/6/10 92/04/0044

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Salcher und die Hofräte Dr. Griesmacher und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde des Mag. E in W, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 17. Dezember 1991, Zl. MA 63-D2/91/Str, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien

- Magistratisches Bezirksamt für den 9. Bezirk - vom 6. Dezember 1990 wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt:

"Sie sind als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung der X-Immobiliengesellschaft m.b.H. nach außen Berufener dafür verantwortlich, daß diese Gesellschaft in der Zeit vom 1.7.1990 bis 7.8.1990 in W, G-Gasse 12, das Gewerbe: Immobilienmakler durch Anbieten von den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeiten an einen größeren Personenkreis, nämlich durch ein Schild beim Haustor zum Büro mit dem Text:

"X-Immobilien GesmbH, Vermittlung, Verwaltung, Verwertung", ausgeübt hat, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein."

Der Beschwerdeführer habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 1 Abs. 4 GewO 1973 begangen und es werde hiefür über ihn nach dem Einleitungssatz des § 366 Abs. 1 GewO 1973 eine Geldstrafe von S 2.000,-- (Ersatzarreststrafe 48 Stunden) verhängt.

Auf Grund einer dagegen eingebrachten Berufung des Beschwerdeführers bestätigte der Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 17. Dezember 1991 das erstbehördliche Straferkenntnis, mit der Maßgabe, daß der Schuldspruch wie folgt zu lauten habe:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung der X-Immobiliengesellschaft m.b.H. nach außen Berufener im Sinne des § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 176/1983 zu verantworten, daß diese Gesellschaft in der Zeit vom 1. Juli 1990 bis 7. August 1990 in W, G-Gasse 12, durch je ein beim Haustor und beim Eingang in das Büro, Tür nna, angebrachtes Schild mit dem Text "X-Immobilien GmbH Vermittlung, Verwaltung, Verwertung", den Gegenstand des Immobilienmaklergewerbes bildende Tätigkeiten an einen größeren Personenkreis angeboten hat, ohne eine Konzession für das Immobilienmaklergewerbe zu besitzen."

Zur Begründung wurde ausgeführt, nach den unwiderlegten Angaben der Anzeige vom 10. August 1990 sei in der Zeit vom 1. Juli 1990 bis 7. August 1990 in W, G-Gasse 12, beim Haustor und beim Eingang in das Büro, Tür nna, je ein Schild mit dem bezeichneten Text angebracht gewesen. Es stehe ferner unbestritten fest, daß die genannte Gesellschaft während dieser Zeit keine Konzession für das Immobilienmaklergewerbe besessen habe. Die Behörde erster Instanz habe auf Grund dieses Sachverhaltes als erwiesen angenommen, daß die Gesellschaft das Immobilienmaklergewerbe durch Anbieten von den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeiten an einen größeren Personenkreis ausgeübt habe, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu besitzen. Die Schilder mit dem angeführten Text stellten objektiv ein Anbieten von den Gegenstand des Immobilienmaklergewerbes bildenden Tätigkeiten an einen größeren Personenkreis dar. Entgegen der Auffassung der Behörde erster Instanz stelle dieses Anbieten aber keine Ausübung des Immobilienmaklergewerbes dar, sondern werde gemäß § 1 Abs. 4 GewO 1973 der Gewerbeausübung lediglich gleichgehalten. Dies besage für den vorliegenden Fall, daß das Anbieten ohne Konzession für das Immobilienmaklergwerbe ebenso wie die unbefugte Ausübung dieses Gewerbes der Strafsanktion des § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO 1973 unterliege. Der Einwand des Beschwerdeführers, es habe zur inkriminierten Tatzeit keine Absicht und keine Möglichkeit bestanden, das Immobilienmaklergewerbe auszuüben, weil das Büro noch nicht fertiggestellt gewesen sei, gehe fehl, weil eine derartige Absicht oder Möglichkeit nicht zum Tatbestand des unbefugten Anbietens einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Personenkreis im Sinne des § 1 Abs. 4 GewO 1973 gehöre. Der Schuldspruch des erstbehördlichen Straferkenntnisses bestehe daher im Ergebnis zu Recht, er sei lediglich zur richtigen Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat abgeändert worden. Die weiteren Begründungsdarlegungen betreffen die Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Seinem Vorbringen zufolge erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Rechts- und Sachlage nicht wegen der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung bestraft zu werden. Er bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, es stehe unbestritten fest, daß die angeführte, von ihm vertretene Gesellschaft im Zeitraum vom 1. Juli bis zum 7. August 1990 noch keine Konzession für das Immobilienmaklergewerbe besessen habe. Zu diesem Zeitpunkt sei er selbst noch Angestellter bei einem anderen Unternehmen gewesen, habe jedoch veranlaßt, daß die Büroräume, in denen die Gesellschaft nach Erteilung der erforderlichen Konzession den Betrieb aufnehmen habe sollen, renoviert würden, um in der Folge in den renovierten Büroräumlichkeiten die erforderliche Büroeinrichtung - Schreibmaschinen, Telefone, EDV-Anlage usw. - zu installieren. Im inkriminierten Zeitraum seien letztlich nur Handwerker und ein Angestellter der handelsrechtlich "klarerweise" bereits bestehenden Gesellschaft, der die Installationsarbeiten beaufsichtigen habe sollen, in den Büroräumlichkeiten anwesend gewesen. Es sei daher zu diesem Zeitpunkt "in keinster Weise" beabsichtigt gewesen, irgendeine gewerberechtlich relevante Tätigkeit auszuüben oder auch nur anzubieten, da die Gewerbeausübung "in keinster Weise" möglich gewesen wäre, und das Anbieten des Gewerbes zu einem Zeitpunkt, zu dem dies weder rechtlich noch faktisch (mangelnde Büroeinrichtung) möglich gewesen sei, wirtschaftlich geradezu kontraproduktiv gewesen wäre. Allfällige Kunden wären ja verärgert gewesen, statt eines funktonierenden Betriebes nur eine Baustelle vorzufinden und hätten es sich für die Zukunft wahrscheinlich überlegt, mit der in Rede stehenden Gesellschaft in Geschäftsbeziehungen zu treten. Im Zuge der Bauarbeiten sei den dort befindlichen Arbeitern gesagt worden, daß sie die bereits gelieferten Adressenschilder montieren sollten, da sie ja das erforderliche Werkzeug mitgehabt hätten. Diese beiden Schilder (Türschild und Schild beim Haustor) seien letztlich kaum größer als die gleichfalls beim Haustor und an den jeweiligen Türen angebrachten Schilder der im Haus G-Gasse 12 lebenden Privatpersonen. Er habe sich während des gesamten Strafverfahrens bereits in dieser Weise verantwortet. Die belangte Behörde sei offenbar von der Richtigkeit dieser Verantwortung ausgegangen, da nach Verfahrenseinleitung auf Grund der erstatteten Anzeige keine wie immer gearteten Beweisaufnahmen durchgeführt worden seien. Die belangte Behörde sei davon ausgegangen, daß das Anbringen von Türschildern allein bereits ausreiche, den Tatbestand des § 1 Abs. 4 GewO 1973 zu erfüllen. In diesem Fall wäre aber davon auszugehen gewesen, daß das Anbringen dieser Namensschilder allein noch keineswegs als Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung zu werten gewesen wäre, "da der Personenkreis, dem der Text dieser Schilder zur Kenntnis gelangt ist, ebenfalls feststellen mußte, daß in einer Baustelle keine gewerbliche Tätigkeit entfaltet werden kann, und somit diese Tätigkeiten noch nicht angeboten werden". Das gesetzlich angeordnete Gleichhalten des Anbietens einer gewerblichen Leistung mit der Ausübung des Gewerbes könne nicht bedeuten, daß formalistisch bereits das Anbringen eines Türschildes mit dem entsprechenden Firmenwortlaut als Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit gewertet werden könne, wenn ebenso klar erkennbar sei, daß tatsächlich keine gewerblichen Tätigkeiten angeboten werden könnten und sollten. Das Anbringen eines Türschildes mit gewerblich relevantem Wortlaut wäre möglicherweise als Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit zu qualifizieren, wenn das Anbringen bei einem Büro mit Einrichtung und Pesonal erfolge, sodaß davon auszugehen sei, daß gewerbliche Tätigkeiten bei Bedarf durchgeführt werden könnten. Dies sei jedoch bei einer Baustelle offenkundig nicht der Fall. Weiters fehle im angefochtenen Bescheid die Feststellung, ob die Türschilder (eines beim Haustor, eines beim unmittelbaren Eingang zum Büro) überhaupt einem größeren Kreis von Personen erkennbar gewesen seien, da diese Schilder auf Grund ihrer im Vergleich zu den restlichen, von Privatpersonen angebrachten Schildern keineswegs auf Grund Größe und Form auffällig gewesen seien, sodaß davon auszugehen sei, daß die Schilder von allfälligen Passanten nicht einmal registriert worden seien. Es habe sich ja keineswegs um Reklametafeln gehandelt, was rechtlich anders zu qualifizieren wäre. Selbst wenn man annehmen sollte, daß die vorgeworfene Tathandlung erfüllt sei, fehle es jedoch auf Grund der besonderen Sachlage am verwaltungsstrafrechtlich relevanten Verschulden. Auf Grund der Tatsache, daß es sich bei dem ihm angelasteten Delikt um ein Ungehorsamsdelikt handle, bestehe zwar von vornherein die Vermutung eines Verschuldens, welche aber hier widerlegt werde. Ihm könne letztlich nur zum Vorwurf gemacht werden, daß bereits gelieferte Türschilder der Einfachheit halber von im Geschäftslokal befindlichen Handwerkern, die das notwendige Werkzeug gerade bereit gehabt hätten, montiert worden seien.

In ihrer Gegenschrift führte die belangte Behörde u.a. aus, weder im Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsstrafverfahren noch im sonstigen Akteninhalt fänden sich Anhaltspunkte dafür, daß die Schilder wegen ihrer Unauffälligkeit ungeeignet gewesen seien, Tätigkeiten des Immobilienmaklergewerbes einem größeren Personenkreis anzubieten. Es könne auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht angenommen werden, daß Schilder angebracht worden seien, die derart unauffällig gewesen seien, daß sie hätten unbeachtet bleiben müssen. Für die belangte Behörde habe daher kein Anlaß bestanden, Erhebungen über die optische Wirksamkeit der Schilder vorzunehmen.

Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Nach § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1973 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer (Z. 2) ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z. 2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Der Konzessionspflicht unterliegt nach § 259 Abs. 1 GewO 1973 die Vermittlung des Kaufes, Verkaufes und Tausches von bebauten und unbebauten Grundstücken, einschließlich der Vermittlung des Kaufes, Verkaufes und Tausches von Wohnungen, Geschäftsräumen und Unternehmen, ferner die Vermittlung von Bestandverträgen über Immobilien einschließlich der Vermittlung von Bestandverträgen über Wohnungen, Geschäftsräume und Unternehmen, die Vermittlung von Hypothekardarlehen sowie der Handel mit Immobilien.

Zum normativen Gehalt der Bestimmung des § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1973 ist festzuhalten, daß es beim - der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden - Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden ankommt. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 4 zweiter Satz leg. cit. ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, daß eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 31. März 1992, Zl. 91/04/0299, und die dort angeführte weitere hg. Rechtsprechung).

Wie der Verwaltungsgerichtshof ferner bereits mehrfach dargetan hat, ist auch das Anbringen einer Firmentafel mit entsprechendem Wortlaut geeignet, den Tatbestand des Anbietens einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit zu erfüllen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 15. Jänner 1985, Zlen. 84/04/0063, 0064, und die dort zitierte weitere hg. Rechtsprechung).

Ausgehend von dieser Rechtslage erweist sich aber das - im übrigen von den spruchmäßig bezeichneten Sachverhaltsumständen ausgehende - Beschwerdevorbringen, im vorgeworfenen Tatzeitraum sei der Betrieb in den in Renovierung befindlichen Büroräumen noch nicht aufgenommen gewesen, schon deshalb nicht als stichhältig, da sich auch bei dessen Zutreffen nicht etwa behauptungsmäßig schlüssig ergibt, daß ein derartiger Umstand schon bei Kenntnisnahme des Inhaltes der bezeichneten Firmentafeln offenkundig gewesen wäre. Sofern sich aber der Beschwerdeführer in der Beschwerde darauf beruft, den gegenständlichen Firmentafeln sei kein besonderer Auffälligkeitswert zugekommen, da sie letztlich "kaum größer" als die ebenfalls beim Haustor und an den jeweiligen Türen angebrachten Schilder der im Haus G-Gasse 12 lebenden Privatpersonen gewesen seien, so ist dieses Vorbringen im Sinne der Darlegungen in der Gegenschrift der belangten Behörde nicht geeignet, die Annahme der Tatbestandsmäßigkeit der inkriminierten Handlungsweise in Zweifel zu setzen, da insbesondere auch nach der allgemeinen Erfahrung Schilder in der dargestellten Art geeignet sind bzw. dazu dienen, um den darauf aufscheinenden Wortlaut einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen (Passanten) bekannt zu machen.

Wenn schließlich der Beschwerdeführer noch vorbringt, es könne ihm letztlich nur zum Vorwurf gemacht werden, daß bereits gelieferte Türschilder der Einfachheit halber von im Geschäftslokal befindlichen Handwerkern, die über das erforderliche Werkzeug verfügt hätten, montiert worden seien, so kommt diesen Ausführungen im Lichte der vordargestellten Rechtslage keine Tatbestandsrelevanz und auch keine Relevanz in bezug auf das verwaltungsstrafrechtliche Verschulden gemäß § 5 Abs. 1 VStG zu, da es bei einem "Anbieten" der hier in Rede stehenden Art nicht auf die Absicht des Anbietenden ankommt.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen der dargestellten Beschwerdepunkte als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.