TE Vwgh Erkenntnis 1992/6/17 92/03/0034

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Leukauf und Dr. Bumberger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Werner, über die Beschwerde des H in S, vertreten durch Dr. D, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 16. Dezember 1991, Zl. 9/01-35.016/7-1991, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 16. Dezember 1991 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe dadurch, daß er am 3. Oktober 1990 um

17.30 Uhr einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw in S durch die P-Straße bis auf Höhe des privaten Abstellplatzes zwischen den Häusern 1 und 3 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Atemalkoholgehalt von über 0,4 mg/l gelenkt habe, eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 5 Abs. 1 zweiter Satz StVO 1960 begangen. Es wurde eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bereits zum Zeitpunkt der Untersuchung der Atemluftprobe dargetan, einen Nachtrunk getätigt zu haben; er habe verlangt, einem Amtsarzt zwecks Blutuntersuchung vorgeführt zu werden. Die Ausführungen der belangten Behörde, daß auf Grund des Ergebnisses der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (0,56 mg/l) dem Beschwerdeführer ein derartiges Recht nicht zugestanden wäre, sei unrichtig. Es hätte berücksichtigt werden müssen, daß auf Grund des - von der belangten Behörde zugestandenen Nachtrunkes - bestenfalls von einem Wert von 0,4 bis 0,5 mg/l ausgegangen hätte werden dürfen. Damit hätte der Beschwerdeführer ein Recht zur Blutabnahme gehabt. Die Alkomatmessung sei erst ca. 2 Stunden nach dem in Rede stehenden Vorfall vorgenommen worden. Die Verwertung der Alkomatprobe zwecks Bestrafung sei unzulässig, wenn nicht auf Grund des Sachverhaltes anzunehmen sei, daß das Alkomatergebnis zweifellos richtig sei. Der Beschwerdeführer habe jedoch im gesamten Verfahren angegeben, Nachtrunke getätigt zu haben. Dieses Faktum sei in keiner Weise von den Behörden des Verwaltungsstrafverfahrens berücksichtigt worden. Bei Vorliegen einer Atemluftalkoholkonzentration von 0,56 mg/l sei auch beim Konsum lediglich eines Glases Wein (1/8 Liter) bereits nicht mehr mit Sicherheit von einem Blutalkoholgehalt von jedenfalls mehr als 0,8 Promille bzw. 0,4 mg/l auszugehen. Im übrigen habe jedoch der Beschwerdeführer nicht nur angegeben, ein Glas Rotwein, sondern auch infolge der Aufregungen und des langen Zeitverlaufes einiges Cognacs getrunken zu haben. Auch dies sei von der belangten Behörde nie in ausreichender Weise gewürdigt worden.

Die Absätze 4a und 4b der StVO 1960 lauten in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung:

"(4a) Wird eine Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2a lit. b vorgenommen, so gilt deren Ergebnis als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, es sei denn, daß eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes (Abs. 4b, 6, 7 oder 7a) etwas anderes ergibt. Im Falle einer Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2a lit. b hat eine Vorführung nach Abs. 4 zu unterbleiben.

(4b) Wenn eine Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2a lit. b einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 bis 0,5 mg/l ergeben hat, haben die Organe der Straßenaufsicht auf Verlangen des Untersuchten eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu veranlassen."

Die Aufhebung von Teilen der Abs. 4a und 4b des § 5 StVO durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 1991, G 274-283/90-13, hat bei der Entscheidung des Beschwerdefalles außer Betracht zu bleiben, da sie erst mit 25. April 1991 in Kraft getreten ist (BGBl. Nr. 207/1991) und die Beschwerde erst nach dem 27. Februar 1991 beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht wurde.

Nach § 5 Abs. 4b StVO in der angeführten Fassung hing das Recht des Untersuchten, zu verlangen, daß die Organe der Straßenaufsicht eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes veranlassen, ausschließlich davon ab, daß das Ergebnis der Untersuchung der Atemluft in einem Bereich von 0,4 bis 0,5 mg/l lag. Ob für dieses Ergebnis der Untersuchung der Atemluft ein Nachtrunk verantwortlich war oder nicht, ist irrelevant. Im übrigen konnte die belangte Behörde auf Grund der Aussage des als Zeuge vernommenen Meldungslegers zu Recht davon ausgehen, daß der Beschwerdeführer keine Blutabnahme verlangt hat.

Der Beschwerdeführer hat anläßlich der Durchführung des Alkomatentests gegenüber dem Meldungsleger erklärt, er habe vor ca. 40 Minuten 1/8 Liter Rotwein getrunken. Von einem weiteren Alkoholkonsum war keine Rede. Im weiteren Verlauf des Verwaltungsstrafverfahrens hingegen änderte er seine Nachtrunkverantwortung und behauptete, er habe zwischen der Beendigung des Lenkens und dem Alkomatentest mehrere Cognacs getrunken; dies wurde von seiner als Zeugin vernommenen Tochter bestätigt. Die belangte Behörde ist bei ihrer Entscheidung von einem Nachtrunk von 1/8 Liter Rotwein ausgegangen; den Behauptungen des Beschwerdeführers, mehrere Cognacs getrunken zu haben, schenkte sie mit der Begründung keinen Glauben, erfahrungsgemäß sei den ursprünglichen Angaben eines Beteiligten zum Sachverhalt eine höhere Glaubwürdigkeit beizumessen als dessen späteren Behauptungen. Auch im Beschwerdefall sei unbedenklicherweise von den ursprünglichen Angaben des Beschwerdeführers auszugehen, da er gegenüber dem Meldungsleger Zeitpunkt, Menge und Art des nach Beendigung des Lenkens konsumierten alkoholischen Getränkes genau bezeichnet habe, während sich die spätere Verantwortung auf einen nach Zeit und Menge nicht näher bestimmbaren Alkoholnachtrunk beziehe, wobei außerdem eine Auswechslung in der Art des konsumierten Getränkes (Umsteigen auf hochprozentiges Getränk) erfolgt sei. Diese Beweiswürdigung vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht als unschlüssig zu erkennen.

In der Beschwerde findet sich keine Begründung für die Behauptung, bei einem Ergebnis der Atemluftuntersuchung von 0,56 mg/l könne selbst bei Zugrundelegung eines Nachtrunkes von nur 1/8 Liter Rotwein nicht mehr mit Sicherheit von einem Blutalkoholgehalt von 0,8 Promille ausgegangen werden.

Die belangte Behörde konnte davon ausgehen, daß 1/8 Liter Rotwein einem Blutalkoholgehalt von 0,25 Promille (= 0,25 g/l) entspricht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. November 1965, Zl. 1213/65). Aus § 5 Abs. 1 zweiter Satz StVO ("Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt") ergibt sich, daß der Gesetzgeber von einem Verhältnis zwischen Atemalkoholgehalt (gemessen in mg/l) und Blutalkoholgehalt (gemessen in g/l) von 1 : 2 ausgeht. Dem Ausschußbericht zur 13. StVO-Novelle, BGBl. Nr. 105/1986 ist darüber hinaus zu entnehmen, daß dieses Verhältnis zugunsten der Personen, die sich dem Atemtest zu unterziehen haben, gerundet wurde. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen wäre ein Verhältnis von 1 : 2,1 zugrunde zu legen (898 BlgNr 16. GP, abgedruckt bei Benes-Messiner, StVO8, S. 123).

Unter Zugrundelegung dieser Relationen entfallen auf einen Nachtrunk von 1/8 Liter Rotwein ca. 0,12 mg/l Atemluftalkoholgehalt. Ein Abzug dieses Betrages von den gemessenen 0,56 mg/l ergibt für die Tatzeit einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,44 mg/l, somit einen Wert, bei dem nach § 5 Abs. 1 StVO der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt gilt.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.