TE Vwgh Erkenntnis 1992/6/25 91/09/0221

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Mag. Meinl, Dr. Fürnsinn, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des NN in W, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 9. September 1991, Zl. MA 14-BEG 4/91, betreffend Ausgleichstaxe nach dem Behinderteneinstellungsgesetz für das Kalenderjahr 1987, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.570,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit (dem automationsunterstützt erstellten) Bescheid vom 11. Juni 1988 schrieb das Landesinvalidenamt für Wien, Niederösterreich und Burgenland (im folgenden LIA) dem Beschwerdeführer für das Kalenderjahr 1987 gemäß § 9 des Invalideneinstellungsgesetzes 1969 (nunmehr Behinderteneinstellungsgesetz - BEinstG) die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in der Höhe von S 15.000,-- vor.

In seiner rechtzeitig erhobenen Vorstellung vom 11. Oktober 1988 brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, bei der Bemessung der Ausgleichstaxe für das Jahr 1987 sei auch das Personal des Hotels X herangezogen worden. Da dieses Hotel jedoch ein eigenständiger Betrieb sei, der von der NN Hotelbetriebe KG geführt werde, seien die Arbeitnehmer dieses Betriebes bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Ausgleichstaxe auszuscheiden gewesen.

Über Aufforderung des LIA teilte die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse mit Schreiben vom 10. November 1989 der Behörde erster Instanz mit, die Dienstgeberkontonummer nnn (Anmerkung: unter dieser Kontonummer wurden die im Hotel X beschäftigten Dienstnehmer geführt) sei nach wie vor "Herrn NN" zugeordnet.

Mit Bescheid vom 10. Oktober 1990 setzte das LIA die Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 1987 mit S 13.500,-- fest. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung ihres Bescheides (in Erwiderung der Vorstellung) im wesentlichen nach Darstellung der Rechtslage aus, die in Niederösterreich beschäftigten Dienstnehmer seien für den Fall, daß ihre Anzahl 25 nicht erreiche, der Anzahl der Dienstnehmer, die am Sitz des Unternehmens (Wien) beschäftigt würden, zuzuzählen. Es seien daher im Februar 17, im März 16, im April 21, im Mai 24, im Juni 24, im Juli 22, und im Dezember (jeweils 1987) 22 Dienstnehmer den Wiener Dienstnehmern zuzurechnen gewesen.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung vom 26. November 1990 brachte der Beschwerdeführer neuerlich vor, Eigentümer des Betriebes Hotel X sei die NN Hotelbetriebe KG, während der Betrieb in Wien vom Beschwerdeführer als Pächter persönlich geführt werde. Es handle sich somit um verschiedene Rechtspersonen, sodaß die vorgenommene Hinzurechnung der Dienstnehmer des Betriebes X nicht berechtigt erscheine.

In dem in der Folge von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren legte der Beschwerdeführer über Aufforderung verschiedene Unterlagen dafür vor, daß er persönlich Dienstgeber der im Betrieb in Wien beschäftigten Dienstnehmer und die Firma NN Hotelbetriebe KG Dienstgeber der im Hotel X beschäftigten Dienstnehmer sei, darunter dem zwischen dem Verpächter und dem Beschwerdeführer geschlossenen Bestandvertrag betreffend den Betrieb in Wien sowie einen Grundbuchsauszug betreffend das Hotel X, als dessen Eigentümerin die "NN Hotelbetriebe Komm.Ges." aufscheint. Ferner legte der Beschwerdeführer einen von der NN-Hotelbetriebe Komm.Ges." als Verpächter mit der Firma R. als Pächter abgeschlossenen Pachtvertrag betreffend den Gasthof X "Restaurantbetrieb", einen Handelsregisterauszug des Handelsgerichtes Wien vom 17. März 1967, wonach der Beschwerdeführer persönlich haftender Gesellschafter der "NN Hotelbetriebe Komm.Ges."ist, eine Kopie des Jahresabschlusses der NN Hotelbetriebe KG Hotel X (für das Jahr 1988) sowie An- bzw. Abmeldungen verschiedener Dienstnehmer bei der Wiener Gebietskrankenkasse (bei denen als Dienstgeber des "Betriebes in Wien, NN" aufscheint) und bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse (bei denen als Dienstgeber "NN Hotel X" ausgewiesen ist) vor. Die An- bzw. Abmeldungen bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse stammen aus den Jahren 1989 und 1990.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 9. September 1991 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab. Die belangte Behörde führte in ihrer Begründung nach Wiedergabe der §§ 4 Abs. 2 und 9 BEinstG aus, strittig sei nur, ob die Dienstnehmer des Hotels X in Niederösterreich den Dienstnehmern des Wiener Betriebes zuzuzählen seien oder nicht. Eine Einsicht in den Akt des LIA habe ergeben, daß laut Auskunft der NÖ. Gebietskrankenkasse vom 10. November 1989 die niederösterreichische Dienstgeberkontonummer nn1 nach wie vor dem Beschwerdeführer "Pächter des Betriebes in Wien" zugeordnet sei. Laut dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Handelsregisterauszug aus dem Jahr 1987 sei er der persönlich haftende Gesellschafter der NN Hotel-Betriebe KG. Auf dem vorgelegten Pachtvertrag sei auf dem Kopf unter der Bezeichnung NN-Betriebe Wien als Generaldirektion der Betrieb in Wien und in weiterer Folge auch das Hotel X bei G angeführt. Schließlich scheine auf einem Kontoauszug der CA-BV die Bezeichnung NN-Hotelbetriebe Komm.Ges. - Bezug: X auf; auch im vorgelegten Jahresabschluß 1989 scheine als Firmenbezeichnung für das Finanzamt die NN Hotelbetriebe KG, Hotel X, Wien auf und würde die Wiener Steuernummer angeführt. Auf Grund dieser Fakten ergebe sich schlüssig, daß die NN-Hotelbetriebe KG in Wien mit ihren Zweigbetrieben eine Einheit bildeten, deren persönlich haftender Gesellschafter der Beschwerdeführer sei. Für die rechtliche Beurteilung sei es unmaßgeblich, daß die An- und Abmeldungen der Dienstnehmer des Hotels X von den dortigen Vorgesetzten durchgeführt und unterfertigt worden seien; daraus allein könne nicht geschlossen werden, daß für das Hotel X ein anderer Dienstgeber tätig geworden sei (als der Beschwerdeführer). Für die Dienstgebereigenschaft des Beschwerdeführers für das Hotel X sprächen auch die Angaben in der vorgelegten Gewerbesteuererklärung für 1989, in der neuerlich die NN-Hotelbetriebe KG, X mit der Geschäftsleitung Wien, angeführt werde. Für die belangte Behörde stehe damit fest, daß dem Beschwerdeführer als persönlich haftendem Gesellschafter der in Wien ansässigen NN-Hotelbetriebe KG auch die Dienstgebereigenschaft für den Zweigbetrieb X zukomme; dafür spreche auch, daß diese Gesellschaft laut Pachtvertrag vom 6. April 1989 durch ihren Vertreter (den Beschwerdeführer) den Gasthof X verpachtet habe. Würde man der Rechtsansicht des Beschwerdeführers folgen, nach der das Hotel X ein eigener Betrieb mit einem eigenen Dienstgeber sein solle, wäre völlig uneinsichtig, warum dann nicht die Leitung des Hotels X auf dem erwähnten Pachtvertrag als Verpächter des Gasthofes aufscheine. Diese Trennung müsse auch auf den anderen (vorgelegten) Unterlagen zutage treten. Das LIA habe daher zu Recht die Dienstnehmer des Hotels X den Dienstnehmern der Zentrale der NN Hotelbetriebe KG in Wien zugezählt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 18. Februar 1988, Zl. 87/09/0274 = Slg. N.F. Nr. 12.643/A ausgesprochen hat, besteht die Verpflichtung zur Entrichtung der Ausgleichstaxe nicht kraft Gesetzes; es bedarf vielmehr der behördlichen Vorschreibung, die jährlich im nachhinein zu erfolgen hat. Die Behörde hat im Vorschreibungsverfahren zu prüfen, ob im abgelaufenen Kalenderjahr ein Ausgleichstaxenanspruch entstanden ist und in welcher Höhe. Dies hat auf Grund der in diesem Zeitraum geltenden Rechtsvorschriften zu geschehen.

Im Beschwerdefall wurde dem Beschwerdeführer eine Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 1987 vorgeschrieben. Es ist daher die in diesem Zeitraum geltende Rechtslage maßgebend (Grundsatz der Zeitbezogenheit).

Nach § 1 Abs. 1 erster Satz BEinstG (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung) sind alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (§ 4 Abs. 1) beschäftigen, verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten (§ 2) einzustellen.

Nach § 4 Abs. 2 leg. cit. sind für die Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer (Abs. 1), von der die Pflichtzahl zu berechnen ist (§ 1), alle Dienstnehmer, die ein Dienstgeber innerhalb eines Bundeslandes beschäftigt, zusammenzufassen. Beschäftigt ein Dienstgeber in mehreren Ländern Dienstnehmer und liegt die Zahl der in einem Land Beschäftigten unter 25, so sind diese Dienstnehmer jeweils der Zahl der Dienstnehmer zuzuzählen, die am Sitz des Unternehmens beschäftigt werden.

Gemäß § 9 Abs. 1 BEinstG ist vom Landesinvalidenamt die Entrichtung einer Ausgleichstaxe alljährlich für das jeweils abgelaufene Kalenderjahr mittels Bescheid vorzuschreiben, wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist. Die Ausgleichstaxe beträgt (für den im Beschwerdefall maßgebenden Zeitraum) nach dem ersten Satz des § 9 Abs. 2 leg. cit. für jede einzelne Person, die zu beschäftigen wäre, monatlich S 1.500,--.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf ein gesetzmäßiges Verwaltungsverfahren sowie im Recht, bei der Berechung des Ausgleichstaxe für 1987 nach dem BEinstG die Dienstnehmer des Betriebes Hotel X nicht hinzugezählt und dementsprechend keine Ausgleichstaxe in der vorgeschriebenen Höhe vorgeschrieben zu erhalten, verletzt.

Der Beschwerdeführer bringt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes vor, er habe den "Betrieb in Wien" gemietet und betreibe diesen Betrieb persönlich. Er sei ferner persönlich haftender Gesellschafter der NN Hotelbetriebe KG, die Eigentümerin des Hotels X sei. An der Kommanditgesellschaft sei er mit knapper Mehrheit beteiligt; der übrige Anteil gehöre seinem Bruder, der Kommanditist sei. Sitz der NN Hotelbetriebe KG, der unter anderem auch das Hotel XY gehöre, sei Wien; diese Anschrift sei auch jene des Wr. Betriebes. Er habe der belangten Behörde nachgewiesen, daß er Inhaber des Wr. Betriebes sei, während die NN Hotelbetriebe KG Eigentümerin des Hotels X sei. Sämtliche Betriebe der Familie würden unter seiner Leitung vom Wr. Betrieb aus geführt. Die Bezeichnung "NN Betriebe" sei als Gesellschaft nicht registriert und fasse lediglich sämtliche Gesellschaftsformen unter einer Kurzbezeichnung zusammen. Aus dem vorgelegten Pachtvertrag (betreffend den Restaurationsbetrieb im Hotel X) gehe hervor, daß Betriebsinhaber des Burghotels die KG sei und daher diese als Verpächterin aufgetreten sei. Daß sie durch den Beschwerdeführer als Komplementär vertreten worden sei, ergebe sich aus den Vertretungsregeln des HGB. Auch der Sitz der Kommanditgesellschaft im Wr. Betrieb und die Leitung durch den Beschwerdeführer änderten nichts an der mangelnden Identität zwischen dem Beschwerdeführer einerseits und der Kommanditgesellschaft andererseits. Auch steuerlich liege eine klare Trennung vor, sei doch sein Bruder an der Kommanditgesellschaft mit ca. 45 vH beteilt. Das BEinstG ändere die Gesellschaftsform nicht ab. Die Hinzurechnung der Dienstnehmer des Betriebs der Kommanditgesellschaft "Hotel X" zu den Dienstnehmern seines Wr. Betriebs für die Berechnung der Ausgleichstaxe sei daher nicht berechtigt.

Strittig ist im Beschwerdefall ausschließlich die Frage, ob dem Beschwerdeführer (dessen Dienstgebereigenschaft hinsichtlich der im Wr. Betrieb Beschäftigten unbestritten ist) auch die Dienstgebereigenschaft für die im Betrieb Hotel X beschäftigten Dienstnehmer zukommt oder nicht, weil dies eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 2 BEinstG ist.

Die belangte Behörde hat dies auf Grund verschiedener (von einander unabhängigen) Überlegungen bejaht:

Zunächst schließt sie im Ergebnis aus der sozialversicherungsrechtlichen Dienstgebereigenschaft des Beschwerdeführers (die sie aus der Zuordnung der Dienstgeberkontonummer bei der NÖ. Gebietskrankenkasse an den Beschwerdeführer ableitet) auf seine Dienstgebereigenschaft (im Sinn des BEinstG) der Beschäftigten des Hotels X.

Dem ist entgegenzuhalten, daß das Arbeitsverhältnis ein privatrechtliches, durch den Arbeits(Dienst)vertrag begründetes Rechtsverhältnis ist und dieses für die Beurteilung maßgebend ist, wem die Eigenschaft des ausgleichstaxpflichtigen Dienstgebers nach dem BEinstG zukommt (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. April 1990, Zl. 89/09/0133 und vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0144).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann die sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Beschwerdeführers als Dienstgeber der im Betrieb des Hotels X beschäftigten Dienstnehmer bestenfalls eine gewisse Indizwirkung dafür entfalten, daß ihm auch in arbeitsrechticher Hinsicht die Stellung als Dienstgeber zukommt; sie vermag diese aber für sich allein nicht zu begründen. Diese Indizwirkung ist im Beschwerdefall im übrigen auch deshalb in Frage zu stellen, weil nach der Aktenlage nicht festgestellt werden kann, seit wann dem Beschwerdeführer die fragliche Dienstgeberkontonummer bei der NÖ. Gebietskrankenkasse (für das Hotel X) zugeordnet ist. Dem kommt aber im Hinblick auf eine Änderung der Judikatur zum sozialversicherungsrechtlichen Dienstgeberbegriff Bedeutung zu. In der früheren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kam nämlich die Dienstgebereigenschaft im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG hinsichtlich jener Personen, die für eine OHG (KG) in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Tätigkeit abhängig tätig waren, den Gesellschaftern (bei der KG grundsätzlich nur dem Komplementär) zu. Nach dem Erkenntnis des verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Zl. 83/08/0200 = Slg. N.F. Nr. 12.325/A ist jedoch in diesen Fällen nunmehr die OHG (KG) selbst Dienstgeber (im Sinne des ASVG). Für den im Beschwerdefall maßgebenden Zeitraum 1987 kann demnach nicht ausgeschlossen werden, daß bei Zutreffen der Behauptungen des Beschwerdeführers (auch) in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht die NN Hotelbetriebe KG Dienstgeber der im Hotel X beschäftigten Dienstnehmer ist. Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang gerügte Verletzung des Parteiengehörs (Nichtbekanntgabe der Auskunft der NÖ. Gebietskrankenkasse, obwohl diese Information von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid verwertet wurde) trifft - entgegen der in der Gegenschrift geäußerten Auffassung der belangten Behörde - zu. Dies führt aber noch nicht zwingend zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, weil die belangte Behörde ihre Entscheidung noch auf weitere Argumente stützt.

Auf Grund der oben wiedergegebenen Rechtsauffassung zum Dienstgeberbegriff nach dem BEinstG ist die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte unterschiedliche steuerrechtliche Behandlung der KG und seiner Person zur Beurteilung der strittigen Dienstgebereigenschaft ohne Bedeutung.

Die belangte Behörde stützt den angefochtenen Bescheid auch auf die Annahme, die NN-Hotelbetriebe KG mit ihrem Sitz in Wien und ihrer Leitung durch den Beschwerdeführer als Komplementär bilde mit ihrem Zweigbetrieb in X eine Einheit, sodaß die Dienstnehmer des Hotels X. den Dienstnehmern der Zentrale der NN Hotelbetriebe KG in Wien zuzurechnen seien.

Soweit die belangte Behörde in der diesbezüglich unklar gebliebenen Begründung damit zum Ausdruck bringen möchte, der Beschwerdeführer sei auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (nämlich der in seiner Person gelegenen Verflechtung mehrerer Funktionen einerseits als Betreiber des von ihm persönlich geführten Wr. Betriebes, zum anderen als "Leiter" der NN Hotelbetriebe KG, deren Komplementär er ist und der der Betrieb Hotel X zuzuordnen ist) als Dienstgeber aller in beiden Betrieben beschäftigten Dienstnehmer anzusehen, ist darauf hinzuweisen, daß nichts im BEinstG darauf hindeutet, daß der "wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes" (so ausdrücklich die Bestimmung des § 4 Abs. 1 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 176/1988, für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt) für die Beurteilung der Dienstgebereigenschaft nach dem BEinstG maßgebend sein soll (so im Ergebnis bereits das oben zitierte Erkenntnis vom 5. April 1990, Zl. 89/09/0133).

Soweit die belangte Behörde damit allerdings indirekt zum Ausdruck bringen wollte, daß eine Kommanditgesellschaft nicht, sondern nur ihr Komplementär als Dienstgeber in Betracht komme (was im Beschwerdefall zu dem von der belangten Behörde vertretenen Ergebnis führen würde), ist folgendes zu bemerken:

Das Behinderteneinstellungsgesetz enthält keine ausdrückliche Regelung, ob eine KG überhaupt Dienstgeber, also diejenige Person sein kann, bei der (und mit der) eine andere Person in einem (Beschäftigungs)Verhältnis stehen kann, das die im § 4 Abs. 1 lit. a bis e BEinstG abschließend umschriebene Dienstnehmereigenschaft begründet. Demnach hängt die Dienstgebereigenschaft einer Kommanditgesellschaft nach dem BEinstG davon ab, ob ihr im Sinn des § 9 AVG "nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts" - dazu zählen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch die Bestimmungen des Handelsrechtes (vgl. VwSlg. 11.198A/1983) - persönliche Rechts- und Handlungsfähigkeit zukommt.

Diese Frage ist in Lehre und Judikatur umstritten (vgl. dazu die zusammenfassende Darstellung in VwSlg. 12.325A unter Punkt 5.3.4. auf Seite 680 ff). Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes reicht es für die Bejahung der hier aufgeworfenen Frage aus, daß Personenhandelsgesellschaften jedenfalls Zuordnungssubjekt gesellschaftbezogener Rechte und Pflichten sind. Sie erfahren damit (soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt ist) eine den juristischen Personen gleichgelagerte Behandlung (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Februar 1989, Zl. 88/03/0192 und die dort zitierte Vorjudikatur). Mangels einer abweichenden Bestimmung im Behinderteneinstellungsgesetz kommt daher Personengesellschaften des Handelsrechtes die Dienstgebereigenschaft im Sinne dieses Gesetzes zu.

Kommt aber im Beschwerdefall die NN Hotelbetriebe KG in rechtlicher Hinsicht als Dienstgeber in Betracht, dann kommt dem im Beschwerdefall vom Beschwerdeführer bereits im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen, es lägen zwei verschiedene Dienstgeber vor, rechtserhebliche Bedeutung für die Vorschreibung der Ausgleichstaxe zu. Ausgehend von einer verfehlten Rechtsauffassung hat es aber die belangte Behörde unterlassen, im Sinne des § 4 BEinstG Ermittlungen darüber anzustellen, wer im Jahr 1987 Dienstgeber der im Hotel X. beschäftigten Dienstnehmer war. Zu prüfen wird dabei insbesondere sein, mit wem die im Hotel X Beschäftigten ihre Arbeitsverträge förmlich oder konkludent abgeschlossen haben, wobei auf die Doppelfunktion des Beschwerdeführers Bedacht zu nehmen sein wird.

Aus den angeführten Gründen war der Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.