TE Vwgh Erkenntnis 1992/7/2 92/04/0083

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Cerne, über die Beschwerde der A Gesellschaft m.b.H. in I, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 25. Februar 1992, Zl. IIa-50.004/1-92, betreffend Ausschluß von der Gewerbeausübung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 16. Jänner 1992 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 13 Abs. 1 Z. 1 und 2 sowie Abs. 7 GewO 1973 von der Ausübung des von ihr am 4. November 1991 angemeldeten Gewerbes "Stukkateur gem. § 94 Z. 76 GewO 1973" im Standort I, X 14, ausgeschlossen.

Einer dagegen erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin gab der Landeshauptmann von Tirol mit Bescheid vom 25. Februar 1992 keine Folge. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe am 4. November 1991 das in Rede stehende Gewerbe angemeldet und die Bestellung des Geschäftsführers G angezeigt. In der Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid führe die Beschwerdeführerin im wesentlichen aus, der Bescheid stütze sich ausschließlich auf die Tatsache, daß die handelsrechtliche Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin E mehrfach strafgerichtlich abgeurteilt worden sei. Die Behörde habe jedoch übersehen, daß es sich bei der Verurteilung im Jahre 1980 (60 Tagsätze) um eine Bagatellverurteilung handle; auch die vom Landesgericht Innsbruck am 27. Juni 1980 ausgesprochene Strafe mit 200 Tagessätzen sei im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat nieder bemessen gewesen. Gravierender sei die Verurteilung im Jahre 1982, wo eine neunmonatige Freiheitsstrafe verhängt worden sei, die allerdings im Hinblick auf zahlreiche Milderungsumstände vom Bundespräsidenten zum großen Teil bedingt nachgesehen worden sei. Die Strafe beziehe sich auf einen Zeitraum, in dem sich E im Hinblick auf eine durch eine auseinanderbrechende Ehe bestehende psychische Depressionsphase dazu habe hinreißen lassen, den Tatbestand nach § 164 Abs. 1 StGB zu erfüllen. Die Verurteilung im Jahre 1976 stelle wiederum ein Fahrlässigkeitsdelikt dar, welches nicht überbewertet werden dürfe. Die Behörde übersehe, daß es sich bei der einzigen ins Gewicht fallenden Straftat um eine solche aus dem Jahre 1981 handle, die mit Urteil vom 8. Juni 1982 abgeurteilt worden sei. Es sei schon fast ein Jahrzehnt vergangen und E sei bis jetzt "in keinster Weise" mehr negativ in Erscheinung getreten. Die von der Erstbehörde angeführten Befürchtungen seien daher nicht mehr gegeben. E habe die Geschäftsführertätigkeit zurückgelegt. Mit Gesellschafterbeschluß vom 16. Jänner 1991 sei die Genannte als Geschäftsführerin abberufen worden und es sei V, die vollkommen unbescholten sei, zur Geschäftsführerin berufen worden. Die Tatsache allein, daß E Mehrheitsgesellschafterin bleibe, rechtfertige nicht die Ausschließung vom Gewerbe. Hiezu sei - ausgehend von den Bestimmungen des § 13 Abs. 2 Z. 1 und 2 sowie Abs. 7 GewO 1973 auszuführen, zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung sei E Mehrheitsgesellschafterin und handelsrechtliche Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin gewesen. Nach dem Gesellschafterbeschluß vom 16. Jänner 1992 sei V nunmehr nach dem Ausscheiden von E handelsrechtliche Geschäftsführerin. E bleibe aber weiterhin Mehrheitsgesellschafterin mit einem 96 %igen Anteil am Stammkapital. Gleichzeitig sei auch G zum Gesamtprokuristen mit dem Recht, die Gesellschaft in Gemeinschaft mit dem Geschäftsführer zu vertreten, bestellt worden. E bleibe somit weiterhin Mehrheitsgesellschafterin, womit sie auch in Zukunft maßgebenden Einfluß auf die Gesellschaft ausübe; daran könne auch ihre Abberufung als handelsrechtliche Geschäftsführerin nichts ändern. E sei wegen folgender gerichtlich strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden:

"1.) Betrug gemäß 146 StGB, 24.3.1980, Rechtskraft: 15.4.1980;

2.)

Hehlerei (qualifiziert durch die Höhe des Wertes der Sache) gemäß § 164 Abs. 1 Z. 2 und 3 und Abs. 2 StGB, 27.6.1980, Rechtskraft: 8.1.1981;

3.)

Hehlerei (qualifiziert durch die Höhe des Wertes der Sache) gemäß § 164 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3 StGB, 8.6.1982, Rechtskraft: 13.1.1983;

4.)

Fahrlässiges Ansichbringen, Verheimlichen oder Verhandeln von Sachen gemäß § 165 StGB, 20.8.1986, Rechtskraft:

26.8.1986."

In der Berufung werde versucht, diese vier einschlägigen Vorstrafen der E zu bagatellisieren. Die erkennende Behörde nehme in ihren Überlegungen im Sinne der Beschwerdeführerin zwar den Umstand zur Kenntnis, daß es sich lediglich bei einer Verurteilung, nämlich der vom 8. Juni 1982, um eine schwerwiegende gehandelt habe, die Behauptung, daß die Genannte seit einem Jahrzehnt "in keinster Weise" mehr negativ in Erscheinung getreten sei, sei jedoch durch die Bestrafung im Jahre 1986 widerlegt. Die angeführten gerichtlichen Verurteilungen seien noch nicht getilgt. Es sei eine Erfahrungstatsache, daß das Stukkateurgewerbe, so wie Handwerke im allgemeinen, auch in Anbetracht der mannigfachen Nebenrechte (hier insbesondere diverse Handelstätigkeiten) bevorzugte Möglichkeiten zur Begehung von Betrugsdelikten und ähnlichen gegen fremdes Vermögen gerichteten strafbaren Handlungen verschaffe. Hinsichtlich der Persönlichkeit der Genannten sei infolge der wiederholten Begehung gerichtlich strafbarer Handlungen (die insgesamt vier Verurteilungen hätten sich über einen Zeitraum von 1980 bis 1986 erstreckt) die Anschauung gerechtfertigt, daß es sich bei ihr um eine Person handle, die in einem offensichtlichen Mißverhältnis zu den den Schutz fremden Vermögens betreffenden Rechtsnormen stehe, und daß deshalb die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten sei. Im übrigen werde darauf hingewiesen, daß auch der namhaft gemachte gewerberechtliche Geschäftsführer G, am 16. Jänner 1992 zum Gesamtprokuristen bestellt, wegen folgender gerichtlich strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden sei:

"1.)

Betrug gemäß § 146 und § 147 Abs. 1 StGB, 9.8.1985,

Rechtskraft: 22.1.1986;

2.)

schwerer Betrug gemäß § 146 und 147 Abs. 1 StGB, 9.5.1986,

Rechtskraft: 13.5.1986."

Dieser Umstand stelle einen weiteren Gewerbeausschließungsgrund gemäß § 13 Abs. 7 GewO 1973 dar, da es sich auch hier um entsprechende Straftatbestände handle, welche die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes befürchten ließen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ihrem Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin im Recht auf Nichtausschluß von dem von ihr angemeldeten Gewerbe verletzt. Sie bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, die belangte Behörde stütze sich bei der Frage, ob die Ausschlußvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 Z. 1 und 2 und Abs. 7 GewO 1973 vorlägen, ausschließlich auf die von Amts wegen eingeholten Strafregisterauszüge. Der Begründung des angefochtenen Bescheides sei nicht zu entnehmen, wegen welcher Taten (Sachverhalte der strafbaren Handlungen) ihre ehemalige Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin verurteilt worden sei. Die Behörde habe es unterlassen, sich mit den Einwänden in der Berufung auseinanderzusetzen, sondern sei zum Pauschalurteil gelangt, daß sie versuche, die vier Vorstrafen der E zu bagatellisieren. Die belangte Behörde hätte anhand der Gerichtsakten oder anhand der Gerichtsurteile erkennen können, daß es sich tatsächlich um Bagatellverurteilungen gehandelt habe. Auf Grund zahlreicher Milderungsumstände sei die vom Landesgericht Innsbruck verhängte Freiheitsstrafe vom Bundespräsidenten zum großen Teil bedingt nachgesehen worden. Diese Strafe beziehe sich auf einen Zeitraum, in dem sich die Genannte im Hinblick auf eine auseinandergehende Ehe bzw. eine Lebensgemeinschaft in einer psychischen Depressionsphase habe dazu hinreißen lassen, den Tatbestand nach § 164 Abs. 1 StGB zu erfüllen. Die belangte Behörde habe ferner unberücksichtigt gelassen, daß es sich bei der der Verurteilung im Jahre 1986 zugrundeliegenden Straftat lediglich um ein Fahrlässigkeitsdelikt gehandelt habe. Wenn die belangte Behörde ausführe, es sei eine Erfahrungstatsache, daß das Stukkateurgewerbe sowie Handwerke im allgemeinen auch in Anbetracht der mannigfaltigen Nebenrechte (insbesondere verschiedene Handelstätigkeiten) bevorzugte Möglichkeiten zur Begehung von Betrugsdelikten und ähnlichen gegen fremdes Vermögen gerichteten strafbaren Handlungen verschafften, so habe sie in keiner Weise dargelegt, worauf sich diese angebliche Erfahrungstatsache stütze. Ohne Kenntnis der tatsächlichen strafbaren Handlungen komme die Behörde zur Anschauung, daß es sich bei E um eine Person handle, die in einem offensichtlichen Mißverhältnis zu den dem Schutz fremden Vermögens betreffenden Rechtsnormen stehe, weshalb die Ausübung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten sei. Bei Prüfung dieser Tatbestandsvoraussetzung sei sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung, als auch auf die Persönlichkeit des Verurteilten Bedacht zu nehmen. Das Tatbestandsmerkmal der Eigenart der strafbaren Handlung beziehe sich auf die Beurteilung des Sachverhaltes. Zu dieser Beurteilung bedürfe es aber der Kenntnis der strafbaren Handlungen, die zur gerichtlichen Verurteilung geführt habe, sofern nicht schon die Verurteilung die ihr zugrundeliegende Tat erkennen lasse. Ein gesetzmäßig ausgeführter Bescheid müßte zu jedem einzelnen Punkt gesondert Stellung nehmen und nicht global behaupten, es sei zu befürchten, daß E bei der Ausübung des Gewerbes weitere strafbare Handlungen begehen werde. Die belangte Behörde hätte bei richtiger Würdigung des Sachverhaltes erkennen können, daß E mit Ausnahme der Verurteilung im Jahre 1986 "in keinster Weise" mehr negativ in Erscheinung getreten sei; es sei somit auch in Zukunft nicht damit zu rechnen, daß sie weitere strafbare Handlungen begehen werde. Wenn die belangte Behörde ergänzend ausführe, daß auch ein weiterer Gewerbeausschließungsgrund gemäß § 13 Abs. 7 GewO 1973 darin liege, daß der gewerberechtliche Geschäftsführer G, der am 16. Jänner 1992 zum Gesamtprokuristen bestellt worden sei, ebenfalls bereits zwei rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen aufweise, so hätte sie bei Einholung der entsprechenden Gerichtsakten feststellen können, daß auch bei diesem die bezeichnete Befürchtung verfehlt sei. Die im vorliegenden Fall "gebotenen Interessenabwägungen" habe die belangte Behörde nicht vorgenommen.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1973 ist von der Ausübung des Gewerbes u.a. auszuschließen, wer (Z. 1) wegen einer vorsätzlichen, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Handlung von einem Gericht verurteilt worden ist, oder wer (Z. 2) wegen einer aus Gewinnsucht begangenen oder gegen die öffentliche Sittlichkeit verstoßenden sonstigen strafbaren Handlung von einem Gericht verurteilt worden ist, wenn die Verurteilung noch nicht getilgt ist und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist. Nach Abs. 7 sind die Bestimmungen des Abs. 1 bis 6 auf eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes sinngemäß anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 bis 6 auf eine natürliche Person zutreffen, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht.

In der Beschwerde wird das Vorliegen von den Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 Z. 1 bzw. Z. 2 GewO 1973 entsprechenden strafgerichtlichen Verurteilungen weder in Ansehung der E noch des G sowie auch die Annahme der belangten Behörde, daß den Genannten auf Grund ihrer Stellung ein maßgeblicher Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte der Beschwerdeführerin im Sinne des § 13 Abs. 7 GewO 1973 zusteht, weder in sachverhaltsmäßiger noch auch in Ansehung der vorgenommenen rechtlichen Beurteilung in Abrede gestellt; es wird lediglich vorgebracht, daß die behördlichen Feststellungen im Zusammenhang mit den angeführten strafgerichtlichen Verurteilungen allein noch nicht eine Beurteilung dahingehend zuließen, daß durch die Genannten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes zu befürchten sei.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits u.a. in seinem auch in der Beschwerde angeführten Erkenntnis vom 29. April 1983, Zl. 81/04/0245, dargetan hat, ist bei Prüfung der Frage der Erfüllung des im letzten Halbsatz des § 13 Abs. 1 GewO 1973 vorgesehenen Tatbestandsmerkmales der Befürchtung, der Verurteilte werde die gleiche oder eine ähnliche Straftat bei Ausübung des Gewerbes begehen, zufolge der im Zusammenhang damit getroffenen gesetzlichen Anordnung sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf die Persönlichkeit des Verurteilten Bedacht zu nehmen. Das Tatbestandsmerkmal der Eigenart der strafbaren Handlung bezieht sich auf die Beurteilung des Sachverhaltes. Zu dieser Beurteilung bedarf es der Kenntnis der strafbaren Handlung, die zur gerichtlichen Verurteilung führte, sofern nicht schon die Verurteilung allein die ihr zugrundeliegende Tat erkennen läßt.

Im Beschwerdefall ergibt sich aus den Feststellungen im angefochtenen Bescheid auch unter Bedachtnahme auf das Beschwerdevorbringen und das darin bezogene Berufungsvorbringen bereits aus der Art der strafbaren Handlungen, die im Sinne des vorbezeichneten Tatbestandsmerkmales des § 13 Abs. 1 bezeichnete Eigenart der strafbaren Handlung - in Ansehung der E in bezug auf die zugrundeliegende "Gewinnsucht" (vgl. hiezu die Darlegungen im hg. Erkenntnis vom 29. April 1983, Zl. 81/04/0245) in Hinsicht auf die zu Punkt 1) bis 3) angeführten strafgerichtlichen Verurteilungen -, ohne daß die Nichtbeischaffung der gerichtlichen Strafakten durch die belangte Behörde einen im gegebenen Zusammenhang entscheidungserheblichen Verfahrensmangel erkennen lassen würde.

Was aber die im Zusammenhalt damit weiters erforderliche Würdigung der Persönlichkeit insbesondere in Ansehung der E betrifft, so ergibt sich die durch konkrete Umstände objektivierte Rechtfertigung der bezeichneten tatbestandsmäßigen Befürchtung im Sinne der Annahme der belangten Behörde, abgesehen von der Anzahl der erfolgten strafgerichtlichen Verurteilungen, insbesondere auch unter Berücksichtigung der nach den angeführten drei

strafgerichtlichen Verurteilungen erfolgten weiteren

strafgerichtlichen Verurteilungen wegen fahrlässigen Ansichbringens, Verheimlichens oder Verhandelns von Sachen gemäß § 165 StGB, die sich gleichfalls - unabhängig von der subjektiven Tatseite - als strafbare Handlung gegen fremdes Vermögen darstellt. Der Verwaltungsgerichtshof vermag im Rahmen seiner nachprüfenden Kontrolle aber auch dem in der Beschwerde genannten Umstand allein, daß seit dem Zeitpunkt der letzten strafgerichtlichen Verurteilung der Genannten gegen diese keine weiteren strafgerichtlichen Verurteilungen erfolgt seien, im Hinblick auf die Art der mehrfach erfolgten strafgerichtlichen Verurteilungen gegen fremdes Vermögen nicht eine solche Relevanz zuzuerkennen, die etwa der Schlüssigkeit der Annahme der belangten Behörde über die im Zusammenhang damit erfolgte Persönlichkeitsbeurteilung der E entgegenstehen würde.

Da schließlich auch das Vorbringen in der Beschwerde - in der in diesem Zusammenhang lediglich gerügt wird, die belangte Behörde habe in keiner Weise versucht darzulegen, worauf sich die von ihr im angefochtenen Bescheid bezeichnete "angebliche Erfahrungstatsache" stütze - nicht geeignet ist, die Befürchtung der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten in bezug auf das hier in Rede stehende Gewerbe als nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft erscheinen zu lassen, vermag der Verwaltungsgerichtshof in der Annahme der belangten Behörde vom Vorliegen des bezeichneten Ausschlußgrundes weder eine rechtswidrige Gesetzesanwendung noch einen ihr unterlaufenen entscheidungserheblichen Verfahrensmangel zu erkennen.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.