TE Vwgh Erkenntnis 1992/7/7 88/08/0127

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Puck, Dr. Müller und Dr. Novak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Klebel, über die Beschwerde des H in B, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des BM für Arbeit und Soziales vom 22.2.1988, Zl. 120.045/1-7/88, betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1.) NÖ Gebietskrankenkasse 2.) PVA der Angestellten 3.) Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Bescheid vom 17. März 1986 stellte die mitbeteiligte Niederösterreichische Gebietskrankenkasse fest, daß der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der H Gesellschaft mbH. (im folgenden: GesmbH) nicht der Vollversicherungspflicht nach dem ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege. Die von der GesmbH per 1. November 1985 erstattete Anmeldung werde infolgedessen abgelehnt. Nach der Begründung dieses Bescheides sei der Beschwerdeführer an dem S 750.000,-- betragenden Stammkapital der GesmbH mit S 187.000,-- beteiligt. Nach § 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages würden die Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefaßt, soweit der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz nichts anderes bestimmten. Laut § 9 Abs. 6 des Vertrages bedürften folgende Beschlüsse einer Mehrheit von 80 vH des Gesellschaftskapitals:

"a) Änderungen des Gesellschaftsvertrages;

b)

Beteiligungen an anderen Unternehmen und Gesellschaften und die Aufgabe derartiger Beteiligungen;

c)

Veräußerung des Unternehmens;

d)

Zustimmung zur Übertragung, Teilung und Belastung von Geschäftsanteilen sowie zur Einräumung einer Unterbeteiligung und Eintritt eines stillen Gesellschafters;

e)

Auflösung der Gesellschaft oder ihre Verschmelzung;

f)

die Erlassung einer Geschäftsordnung für den Geschäftsführer gemäß § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages."

Durch § 9 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages könne der Beschwerdeführer entscheidend auf die Willensbildung der GesmbH einwirken, weil er einerseits in der Lage sei, ihm nicht genehme Beschlüsse in wichtigen Angelegenheiten zu verhindern und andererseits ein Beschluß nur zustande komme, wenn er die Zustimmung gebe. Eine derart weitgehende Einflußnahme stehe der Qualifikation einer Person als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG entgegen.

Der Beschwerdeführer erhob Einspruch.

1.2. Mit Bescheid vom 7. Oktober 1986 gab der Landeshauptmann von Niederösterreich diesem Einspruch nicht statt und bestätigte den Bescheid der Gebietskrankenkasse. In der Begründung dieses Bescheides wird der Argumentation der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gefolgt. Es komme auch nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer von der ihm rechtlich zustehenden Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch mache. Besonders sei § 9 Abs. 6 lit. f des Gesellschaftsvertrages hervorzuheben, wonach auch die Erlassung einer Geschäftsordnung für den Geschäftsführer einer Mehrheit von 80 vH des Gesellschaftskapitals bedürfe. Betrachte man § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, so ergebe sich, daß in dieser Geschäftsordnung Geschäfte und Maßnahmen bestimmt werden könnten, zu denen der Geschäftsführer der vorherigen Zustimmung der Generalversammlung bedürfte. Der Beschwerdeführer könnte mit seinem Kapitalanteil jederzeit die Erlassung einer derartigen Geschäftsordnung verhindern bzw. deren Inhalt maßgeblich mitbestimmen. Insbesondere könne er eine ihm nicht genehme Geschäftsordnung durch sein Veto verhindern.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

1.3. Dieser Berufung gab der Bundesminister für Arbeit und Soziales mit Bescheid vom 22. Februar 1988 keine Folge und bestätigte den Bescheid des Landeshauptmannes aus seinen zutreffenden Gründen. Nach der Begründung dieses Bescheides sei der Beschwerdeführer Geschäftsführer in der Gesellschaft der GesmbH und verfüge über 24,93 vH des Stammkapitales. Aus den im § 9 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages aufgezählten Materien, deren Regelung einer Beschlußfassung mit einer 80 vH Mehrheit des Gesellschaftskapitals bedürfe, erhelle, daß der Berufungswerber Beschlüsse der Generalversammlung dieser Art kraft seines Stimmenanteiles verhindern könne. Diese Rechtsstellung ("Sperrminorität") vermöge zwar nicht die formelle Abhängigkeit des Geschäftsführers von der GesmbH - auf den faktischen Einfluß komme es dabei nicht an - zu ändern, es fehle aber - im Durchgriff auf die wahren Rechtsverhältnisse - an der für die persönliche Abhängigkeit wesentlichen Möglichkeit der Fremdbestimmbarkeit. Ein solcher Gesellschafter-Geschäftsführer sei daher nicht als abhängiger Arbeitnehmer zu qualifizieren.

Aber selbst dann, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer kraft seiner Beteiligung und der daraus erfließenden Rechte keinen maßgeblichen Einfluß auf die GesmbH habe, so sei auf Grund der durch das GmbHG, den Gesellschaftsvertrag und den Geschäftsführervertrag abgesteckten Rechtsbeziehungen durch eine Abwägung aller für und wider sprechender Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob persönliche Abhängigkeit bestehe oder nicht, das heißt ob die Bestimmungsfreiheit des Betreffenden in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten weitgehend ausgeschaltet sei oder ob keine solchen Beschränkungen bestünden und der Geschäftsführer trotz bestehender Bindung an sachliche Weisungen der Generalversammlung und trotz der grundsätzlich bestehenden Arbeitspflicht den Arbeitsablauf selbst gestalten oder jederzeit ändern könne. Dabei sei die rechtliche und nicht bloß die faktische Gestaltung der Rechtsbeziehungen durch die Vertragspartner maßgeblich.

Aus dem Geschäftsführervertrag (§ 3) sei zwar ersichtlich, daß der Beschwerdeführer eine bestimmte Arbeitszeit einzuhalten habe und an einen bestimmten Dienstort gebunden sei, hinsichtlich seines arbeitsbezogenen Verhaltens sei ihm aber laut § 1 des Geschäftsführervertrages nur aufgetragen, für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der GesmbH in bestmöglicher Weise Sorge zu tragen und die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und der Generalversammlungsbeschlüsse wahr zu nehmen. Nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers vom 25. November 1987 nehme er für sich nicht mehr Rechte in Anspruch, als im Geschäftsführervertrag festgelegt seien. Bei einer Gesamtbeurteilung aller aufgezeigten Umstände gelange die belangte Behörde zu der Auffassung, daß der Beschwerdeführer zur GesmbH in keinem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehe.

1.4. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse erstattete eine Gegenschrift.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Zur Frage nach den unterscheidungskräftigen Merkmalen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit verweist der Verwaltungsgerichtshof unter Heranziehung des § 43 Abs. 2 VwGG auf seine Erkenntnisse vom 24. Juni 1976, Zl. 415/75 = ZfVB 1976/4/856; vom 20. Mai 1980, Slg. N.F. Nr. 10.140/A = ZfVB 1981/3/886 (zum IESG); und vom 13. September 1985, Zl. 84/08/0016 = ZfVB 1986/5/2130.

2.2.1. Für die Beurteilung der rechtlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit eines geschäftsführenden Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung von der Gesellschaft ist zunächst zu prüfen, ob und inwieweit er auf Grund der getroffenen Vereinbarungen einen beherrschenden Einfluß auf die GesmbH. hat. Ein solcher ist z.B. auch dann anzunehmen, wenn ein geschäftsführender Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag eine Beschlußfassung der Generalversammlung auf Grund einer sogenannten Sperrminorität verhindern kann (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 7. September 1979, Zl. 1706/77 = ZfVB 1980/3/918, eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. N.F. Nr. 12.325/A, vom 16. Oktober 1986, Zl. 81/08/0125 = ZfVB 1987/3/1281, und vom 19. Februar 1991, Zl. 90/08/0092).

2.2.2. Der Beschwerdeführer konnte als Gesellschafter-Geschäftsführer unbestritten allein wegen des Anteiles von nur 24,93 vH am Stammkapital der GesmbH keinen beherrschenden Einfluß auf diese Gesellschaft ausüben.

Die belangte Behörde verwendet den Begriff der Sperrminorität aber auch noch in einem anderen Sinn. Im angefochtenen Bescheid führt sie nämlich aus, daß der Beschwerdeführer Beschlüsse der Generalversammlung, die einer qualifizierten Mehrheit von vier Fünftel des Stammkapitals bedürften, kraft seines Stimmenanteiles verhindern könne. Diese Rechtsstellung wird von der belangten Behörde ebenfalls als Sperrminorität bezeichnet. Wegen dieser fehle es "im Durchgriff auf die wahren Rechtsverhältnisse" an der für die persönliche Abhängigkeit wesentlichen Möglichkeit der Fremdbestimmbarkeit.

Diese Argumentation ist verfehlt. Es ist für die Frage der persönlichen Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG unerheblich, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer in der Lage ist, Beschlüsse der Generalversammlung über die Abänderung des Gesellschaftsvertrages, die Beteiligung an anderen Unternehmen, die Auflösung der Gesellschaft oder an den anderen im § 9 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages taxativ aufgezählten Geschäftsvorfällen zu verhindern. Entscheidend ist vielmehr, ob es dem Beschwerdeführer möglich war zu verhindern, daß ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer Weisungen über die Ausübung dieser Beschäftigung, also hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und des arbeitsbezogenen Verhaltens, erteilt werden. Dies war im Beschwerdefall nach den getroffenen Feststellungen der belangten Behörde nicht möglich. Der Beschwerdeführer war nämlich mit seinem Stimmenanteil nicht in der Lage, die mit einfacher Mehrheit in diesen Angelegenheiten zu fassenden Beschlüsse der Generalversammlung zu verhindern.

2.3.1. In einem solchen Fall ist sodann die weitere Frage zu prüfen, ob der geschäftsführende Gesellschafter (der Beschwerdeführer) auf Grund anderer Umstände einen beherrschenden Einfluß auf die GesmbH ausübte.

Dabei ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidend, ob sich Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der geschäftsführende Gesellschafter faktisch mehr Rechte in Anspruch nimmt, als ihm auf Grund des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsführervertrages zustehen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. März 1981, Zl. 3385/79 = ZfVB 1982/4/1334, vom 18. Dezember 1981, Zl. 3241/79 = ZfVB 1983/1/195, und vom 16. Oktober 1986, Zl. 81/08/0125 = ZfVB 1987/3/1281). Bei der Ausübung und Inanspruchnahme von Befugnissen durch den Geschäftsführer, die über die vertraglich festgelegten Rechte hinausgehen, besteht die Möglichkeit, daß sich eine Deutung als notwendig erweist, die vertraglichen Vereinbarungen als Scheinvertrag zu werten, was wiederum die Konsequenz haben könnte, daß ein beherrschender Einfluß des Geschäftsführers anzunehmen wäre (vgl. auch hiezu die eben zitierten Erkenntnisse sowie das ebenfalls bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1991, Zl. 90/08/0092).

Nach dieser Rechtsprechung gelangt man somit auf zwei Wegen zur Verneinung der Versicherungspflicht eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GesmbH: Entweder wegen des faktischen Beherrschungstatbestandes oder weil schon nach der vertraglich bedungenen Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses kein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt.

2.3.2. Was den erstgenannten Gesichtspunkt betrifft, wurde im Verwaltungsverfahren von der belangten Behörde - sichtlich auf dem Boden ihrer Rechtsauffassung, es komme auf den faktischen Einfluß des Geschäftsführers nicht an - nicht festgestellt, daß der Beschwerdeführer etwa mehr Rechte für sich in Anspruch genommen hätte, als ihm nach dem Gesellschafts- und dem Geschäftsführervertrag zustanden. Auch die Verwaltungsakten bieten für eine solche Annahme keinen Anhaltspunkt. Die belangte Behörde stützt sich auf Seite 4 des angefochtenen Bescheides im übrigen selbst darauf, der Beschwerdeführer habe angegeben, nicht mehr Rechte für sich in Anspruch zu nehmen, als im Geschäftsführervertrag festgelegt seien.

2.3.3. Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid selbst davon aus, daß der Beschwerdeführer an eine bestimmte Arbeitszeit und einen bestimmten Dienstort gebunden gewesen sei. Sie vermeint aber, daß es dem Beschwerdeführer hinsichtlich seines arbeitsbezogenen Verhaltens "nur aufgetragen" sei, für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der GesmbH in bestmöglicher Weise Sorge zu tragen und die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und der Generalversammlungsbeschlüsse wahrzunehmen. Der Verwaltungsgerichtshof vermag darin die von der belangten Behörde offenbar als gegeben erachtete Beschränkung der Weisungsgebundenheit des Beschwerdeführers bezüglich seines arbeitsbezogenen Verhaltens nicht zu erkennen. Die Behörde selbst gibt zutreffend die Bestimmung des Geschäftsführervertrages wieder, wonach der Beschwerdeführer verpflichtet ist, die ihm obliegenden Pflichten nach Maßgabe der Gesetze, des Geschäftsführervertrages und der Generalversammlungsbeschlüsse wahrzunehmen, was bereits die Pflicht zur Befolgung von Weisungen der Generalversammlung einschließen würde. Völlig eindeutig ergibt sich dies sodann aus § 1 letzter Satz des Geschäftsführervertrages, den die belangte Behörde nicht zitiert, und wo es heißt, es seien (auch) Generalversammlungsbeschlüsse und Weisungen der Generalversammlung vom Geschäftsführer zu befolgen.

Wenn es im Bescheid des Landeshauptmannes heißt, der Geschäftsführer könne eine ihm nicht genehme Geschäftsordnung, die der Vierfünftelmehrheit bedürfe, verhindern, so wird übersehen, daß er nach der Vertragslage weisungsgebunden und mit seinem Stimmenanteil eben nicht in der Lage ist, eine davon abweichende Geschäftsordung zu gestalten. Im übrigen wäre die Ausschaltung des Weisungsrechtes der Generalversammlung in einer solchen Geschäftsführergeschäftsordnung nicht zulässig, denn § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages normiert, die Generalversammlung könne eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer beschließen; in dieser Geschäftsordnung könnten Geschäfte und Maßnahmen bestimmt werden, zu denen die Geschäftsführer der vorherigen Zustimmung der Generalversammlung bedürften; die Generalversammlung könne in jeder Geschäftsführungsfrage Weisungen erteilen. Aus diesem zuletzt zitierten Satz des Gesellschaftsvertrages folgt, daß eine Abänderung der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer kein zulässiger Gegenstand der Geschäftsordnung wäre.

Dies bedeutet, daß der Beschwerdeführer zwar die Beschlußfassung über eine Geschäftsordnung aufgrund des § 9 Abs. 6 lit. f des Gesellschaftsvertrages (und damit die Bindung an generelle Richtlinien) verhindern kann, dennoch aber - jedenfalls im Einzelfall - den Weisungen der Generalversammlung nach dem Gesellschaftsvertrag und dem Geschäftsführervertrag unterworfen bleibt.

Daß die tatsächlichen Verhältnisse allenfalls eine andere Sicht geböten, ist nicht in die Feststellungen der belangten Behörde eingeflossen. Vielmehr gibt sich die belangte Behörde in dieser Hinsicht mit den Angaben des Beschwerdeführers zufrieden, auf die sie die Feststellung stützt, er nehme nicht mehr Rechte in Anspruch, als im Geschäftsführervertrag festgelegt worden seien.

Ausgehend von den Feststellungen dieses Inhaltes erweist sich die Schlußfolgerung der belangten Behörde als rechtlich verfehlt, daß die Merkmale, die gegen die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschwerdeführers von der GesmbH sprächen, jene überwögen, die für ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ins Treffen zu führen seien.

2.4. Aus diesen Erwägungen folgt, daß die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet hat.

Der angefochtene Bescheid war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 2 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 1 und Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991. Stempelgebührenersatz für die Vollmacht war nicht zuzusprechen, da eine auf diese Sozialversicherungsangelegenheit beschränkte und daher gemäß § 110 ASVG gebührenfreie Vollmacht ausgereicht hätte. Ersatz der Umsatzsteuer ist im pauschalierten Schriftsatzaufwand berücksichtigt.

2.6. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.