TE Vwgh Erkenntnis 1992/7/9 92/06/0051

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde 1. der MK und 2. des AK in M, vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 31. Jänner 1992, Zl. Ve1-550-1639/20, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien:

1. N-Wohnbaugesellschaft Gesellschaft m.b.H. in S, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in I, 2. Marktgemeinde M, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Tirol hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 11.840,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 8. November 1989 wurde der Erstmitbeteiligten die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung einer Wohnanlage mit insgesamt 23 Wohnungen auf der GP 878/30 KG M erteilt. Die Einwendungen der beschwerdeführenden Nachbarn (u.a.: es liege ein Apartmenthaus vor) wurden als unbegründet abgewiesen. Nachdem der Gemeindevorstand die Berufungen der Beschwerdeführer als unbegründet abgewiesen hatte, behob die belangte Behörde mit Bescheid vom 28. März 1990 den Bescheid des Gemeindevorstandes. Die Aufhebung wurde darauf gestützt, daß nicht erkennbar sei, ob die Seitenabstände eingehalten würden. Nachdem die Erstmitbeteiligte neue Pläne eingereicht hatte, erteilte der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 22. Mai 1990 die beantragte Baubewilligung aufgrund der neu eingereichten Pläne. Im übrigen wurde die Berufung der Beschwerdeführer abgewiesen. Die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführer wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 23. November 1990 als unbegründet ab. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 17. Mai 1991, Zl. 91/06/0006, diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Die Aufhebung wurde damit begründet, daß nach den vorgelegten Planunterlagen und einem Gutachten davon auszugehen ist, daß aufgrund der Lage, der Ausgestaltung und Einrichtung des zu errichtenden Gebäudes nicht auszuschließen ist, daß es als Apartmenthaus im Sinne des § 16a Abs. 1 lit. a des Tiroler Raumordnungsgesetzes verwendet werden solle. Aus den vorgelegten Verträgen, mit Ausnahme jener betreffend geförderte Wohnungen sowie den angefügten schriftlichen Erklärungen gehe zwar hervor, daß die Wohnungen ausschließlich für den Eigenbedarf verwendet werden sollten, jedoch nicht, daß sie ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienten. Da es jedoch nicht darauf ankomme, ob die Wohnungen für den Eigenbedarf verwendet werden, sondern darauf, ob mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienten und diesbezügliche Feststellungen fehlten, sei der Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes und sekundären Verfahrensmängeln behaftet.

In der Folge hat die Vorstellungsbehörde von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, selbst ein Ermittlungsverfahren durchzuführen. Über Aufforderung legte die Bauwerberin Meldebestätigungen sowie Mietverträge und Erklärungen der Eigentümer bzw. vorgesehenen Mieter vor. Das Ergebnis dieser Ermittlungen wurde den Beschwerdeführern in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und ihnen eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt. In ihrer Stellungnahme brachten die Beschwerdeführer zusammengefaßt vor, daß auch hinsichtlich einiger geförderter Wohnungen Bedenken gegen die Verwendung zur Deckung des ganzjährigen Wohnbedarfes bestünden. Bezüglich der nichtgeförderten Wohnungen wurde vorgebracht, daß bei den Wohnungen Top Nr. 3, 5, 8, 14, 15, 12, 18 und 21 zumindest der Verdacht einer nicht ganzjährigen Benützung vorliege. Weiters gehe aus dem Grundbuch hervor, daß jedenfalls die Wohnungen Top Nr. 26 und 27 noch im Eigentum der Bauwerberin stünden.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 31. Jänner 1992 hat die belangte Behörde die Vorstellung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde M vom 22. Mai 1990 abgewiesen. Zur Begründung wurde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens im wesentlichen ausgeführt, von den insgesamt 23 Wohnungen seien 13 Wohnungen (Top Nr. 1, 2, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 20, 23) wohnbaugefördert. Bezüglich dieser Wohnungen ergebe sich die Feststellung der Benützung im Sinne des § 16a TROG 1984 aufgrund der im Rahmen der Wohnbauförderung vorgelegten Bezugsbestätigungen der Gemeinde sowie der Schlußberichte des Amtstechnikers. Daraus sei ersichtlich, daß in allen 13 Fällen die Wohnungen bezogen worden seien, ständig bewohnt würden und die Förderungswerber unter dieser Anschrift gemeldet seien. Es sei daher davon auszugehen, daß diese Wohnungen ständig der Deckung eines ganzjährigen Wohnbedarfes dienen. Die Kaufverträge der übrigen Wohnungen enthielten folgende Klausel:

"Der Kaufanwärter verpflichtet sich, die Wohnung gemäß TROG § 16a, Abs. 2, zu benützen, dies bedeutet, daß die Wohnung ausschließlich dem ganzjährigen Wohnbedarf - auch im Falle einer Vermietung genutzt - wird". Aufgrund dieser Vertragsklausel ergebe sich die Verpflichtung für die zukünftigen Eigentümer, die Wohnung nur im Sinne des § 16a TROG zu benützen oder benützen zu lassen. Wenn sich also die zukünftigen Eigentümer verpflichten, die Wohnungen im Sinne des § 16a TROG zu verwenden, sei dies zumindest ein kräftiges Indiz dafür, daß das zu errichtende Haus nicht als Apartmenthaus anzusehen sei. Auch knüpften sich für die Eigentümer an die Nichteinhaltung dieser Vertragsklausel Sanktionen, nämlich unabhängig von zivilrechtlichen Schwierigkeiten auch jene des § 43 Abs. 3 der Tiroler Bauordnung, welche der Behörde im Falle der nichtbewilligten Benützung eines Gebäudes als Apartmenthaus die Möglichkeit einräume, die Benützung zu untersagen. Für die Wohnung Top Nr. 3 habe JH zusätzlich zur Anmeldebestätigung eine Abmeldebestätigung von seinem bisherigen Wohnsitz in Deutschland vorgelegt, sodaß die Überlegungen, er benütze die Wohnung im gegenständlichen Objekt offensichtlich als Urlaubsdomizil nicht haltbar sei. Übrigens sei JH österreichischer Staatsbürger. Hinsichtlich der Wohnung Top Nr. 15 liege ein Mietvertrag vor, der auf die Dauer von zwei Jahren befristet sei und aus dem hervorgehe, daß die Wohnung als Personalwohnung verwendet werde. Somit sei klargestellt, daß die Wohnung nicht als Freizeitwohngelegenheit im Sinne des § 16a TROG benützt werde. Die Miteigentümerin der Wohnung Top Nr. 21 habe eine Ab- und Anmeldebestätigung vorgelegt, aus der sich die Benützung der gegenständlichen Wohnung als Hauptwohnsitz ergebe. Auch die gesetzmäßige Benützung der Wohnung Top Nr. 5 sei nach Ansicht der Vorstellungsbehörde erwiesen. Dies ergebe sich abgesehen von der erwähnten Vertragsklausel auch aus dem vorgelegten Mietvertrag und der Meldebestätigung. Bei der in der vorgelegten Meldebestätigung aufscheinenden Person handle es sich um die Tochter der Vermieterin, nämlich die am 10. Mai 1989 geborene SH. Die Wohnung Top Nr. 8 sei an HH vermietet, auch in diesem Fall sei davon auszugehen, daß die im Kaufvertrag vorgesehene gesetzmäßige Benützung vorliege. Auch die Wohnungen Top Nr. 19 und 22 würden im Sinne des § 16a TROG benützt. Da somit die gesetzmäßige Benützung bei 20 der insgesamt 23 Wohnungen sichergestellt sei, sei auf das weitere Vorbringen der Beschwerdeführer nicht einzugehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift, ebenso wie die erstmitbeteiligte Partei die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen seien nochmals in Erinnerung gerufen. Sie lauten wie folgt:

§ 16a des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1984, in der Fassung LGBl. Nr. 38/1984, (TROG 1984):

" § 16a

Sonderflächen für Apartmenthäuser, Feriendörfer und

Wochenendsiedlungen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes sind

a) Apartmenthäuser Gebäude, in denen mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden sollen.

.......

(2) Die Baubewilligung für die Errichtung eines Apartmenthauses darf nur erteilt werden, wenn dieses Gebäude auf einer Grundfläche, die als Sonderfläche für Apartmenthäuser gewidmet ist, errichtet wird und den Festlegungen im Flächenwidmungsplan gemäß Abs. 8 entspricht. Die Verwendung eines bisher anderweitig verwendeten Gebäudes als Apartmenthaus bedarf einer Baubewilligung. Sie darf nur unter den Voraussetzungen des ersten Satzes erteilt werden. Ist auf Grund der Lage, der Ausgestaltung oder der Einrichtung eines zu errichtenden Gebäudes oder im Hinblick auf die in der Gemeinde gegebene Nachfrage nach ganzjährig benützten Wohnungen der vorgesehenen Art und Größe und der vorgesehenen Art der Finanzierung nicht auszuschließen, daß es als Apartmenthaus verwendet werden soll, so hat der Bauwerber durch nähere Angaben über die zu erwartenden Eigentums- oder Bestandverhältnisse oder die eingeräumten Nutzungsrechte am Gebäude, insbesondere durch Vorlage der Verträge mit den künftigen Eigentümern bzw. Bestandnehmern, sowie über die Art der Finanzierung des Gebäudes nachzuweisen, daß das zu errichtende Gebäude nicht als Apartmenthaus verwendet werden soll.

......."

§ 30 Abs. 4 der Tiroler Bauordnung, LGBl. Nr. 33/1989

(TBO):

"(4) Wird von einem Nachbarn die Verletzung eines Rechtes behauptet, das in einer Bestimmung dieses Gesetzes oder einer Verordnung auf Grund dieses Gesetzes begründet ist, die nicht nur der Wahrung öffentlicher Interessen, sondern auch dem Schutz des Nachbarn dient (subjektiv öffentlich-rechtliche Einwendung), so hat die Behörde über diese Einwendung abzusprechen, indem sie die Einwendung als unbegründet abweist, die Baubewilligung unter Bedingungen oder mit Auflagen erteilt oder die Baubewilligung überhaupt versagt. Subjektiv öffentlich-rechtliche Einwendungen können insbesondere auf Vorschriften über die widmungsgemäße Verwendung von Grundstücken, insbesondere auf die §§ 12 bis 16 b des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1984, die Bauweise, die Bauhöhe, die Mindestabstände von baulichen Anlagen, die Beschaffenheit des Bauplatzes und den Brandschutz gestützt werden."

In seinem oben erwähnten Erkenntnis vom 17. Mai 1991 hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt, daß der Tiroler Landesgesetzgeber den Nachbarn hinsichtlich der Frage, ob ein Apartmenthaus vorliege, ein subjektiv-öffentliches Recht und damit auch ein Parteiengehör dahingehend eingeräumt hat, ob sich aus den Verträgen mit den künftigen Eigentümern bzw. Bestandnehmern ergibt, daß die Wohnungen der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen. Strittig ist nunmehr, ob von den insgesamt 23 bewilligten Wohnungen mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen.

Zu der von den Beschwerdeführern bekämpften Beweiswürdigung der belangten Behörde ist grundsätzlich festzustellen, daß dem Verwaltungsgerichtshof die Überprüfbarkeit der Beweiswürdigung durch die belangte Behörde dann entzogen ist, wenn die Behörde zum Beweisergebnis in einem von wesentlichen Mängeln freien Verfahren gekommen ist und die von der Behörde bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, d.h., wenn sie unter anderem den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. die h.g. Erkenntnisse vom 19. Februar 1974, Zl. 1670/73, sowie vom 3. Oktober 1985, Slg. Nr. 11.894/A und andere).

Der Verwaltungsgerichtshof hegt keine Bedenken gegen die Annahme der belangten Behörde, daß bezüglich der insgesamt 13 geförderten Wohnungen aufgrund der im Rahmen der Wohnbauförderung vorgelegten Bezugs- und Meldebestätigungen davon auszugehen ist, daß diese Wohnungen ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen. Zum Beschwerdevorbringen, es stünden noch die Wohnungen Top 26 und 27 im Eigentum der Bauwerberin, ist festzustellen, daß nur 23 Wohnungen bewilligt wurden und Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens nur das eingereichte Projekt ist. Die eingereichten Pläne weisen auch keine "Lücken" auf, sodaß dem Beschwerdevorbringen, der Bauwerber könne schlicht einzelne Objekte nicht in die Baubewilligung einbeziehen und zu einem späteren Zeitpunkt entsprechend "nachschieben", nicht gefolgt werden kann. Bei einer allfälligen Vergrößerung der Wohnungsanzahl durch Teilung der bisher vorgesehenen Objekte wäre allerdings grundsätzlich von der Baubehörde neuerlich zu prüfen, ob mehr als drei Objekte nicht der Befriedigung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen. Eine derartige Teilung und Vermehrung der Wohnungen wäre schon deshalb bewilligungspflichtig, weil eine derartige Änderung auf die Zulässigkeit des Gebäudes Einfluß haben kann (vgl. § 25 lit. d TBO).

Dennoch ist die Beschwerde im Ergebnis berechtigt:

Die belangte Behörde hat von den 10 nichtgeförderten Wohnungen sieben einer Überprüfung unterzogen und befunden, daß der Bauwerberin der Nachweis gelungen sei, daß diese Wohnungen ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnunbedarfes dienen und nicht während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden sollen. Von diesen sieben Wohnungen steht Top 5 im Eigentum des J. W. Seine Ehefrau GW hat einen Mietvertrag mit MH vorgelegt, aus dem beigelegten Meldezettel geht hervor, daß die dreijährige Tochter der Mieterin, nämlich SH den bisherigen ordentlichen Wohnsitz in M, aufgegeben und nunmehr im gegenständlichen Objekt ihren Hauptwohnsitz hat. Die belangte Behörde hat zwar ausgeführt, daß es sich bei der in der vorgelegten Meldebestätigung aufscheinenden Person nicht um eine mit der Mieterin in keinerlei Zusammenhang stehende Frau handle, sondern um deren Tochter. Weshalb aber die am 10. Mai 1989 geborene Tochter ihren ganzjährig gegebenen Wohnbedarf zwar im selben Ort wie ihre Mutter, aber in einer, in einem anderen Ortsteil gelegenen Wohnung befriedigen sollte, kann nicht nachvollzogen werden. Die Wohnung Top Nr. 15 steht im Eigentum der I. M., sie hat mit der Kur- und Sporthotel X-Gesellschaft m.b.H. und Co KG in M einen Mietvertrag abgeschlossen. Das Mietverhältnis beginnt ab 1. November 1991 und wird auf die Dauer von zwei Jahren abgeschlossen. Unter Punkt sieben des Mietvertrages wurde festgehalten, daß zwischen den Vertragsteilen Einvernehmen darüber besteht, daß die Mieterin berechtigt sei, die gegenständliche Wohnung als Personalwohnung an Beschäftigte der Mieterin unterzuvermieten. Aus diesem Mietvertrag hat die belangte Behörde geschlossen, daß die Wohnung als Personalwohnung verwendet und somit nicht als Freizeitwohngelegenheit im Sinne des § 16a TROG benützt wird. Dieser von der belangten Behörde gezogene Schluß ergibt sich jedoch keinesfalls aus dem vorgelegten Mietvertrag. In ihm ist nicht festgehalten, daß die Wohnung als Personalwohnung verwendet WIRD, sondern daß sie als Personalwohnung verwendet werden KANN. Da überdies nicht feststeht, ob das Personal, an das die Wohnung untervermietet werden kann, dort ganzjährig wohnt oder nur während der Winter- bzw. Sommersaison, ist der Nachweis, daß die Wohnung der Befriedigung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dient, nicht erbracht. Die belangte Behörde hätte vielmehr ermitteln müssen, ob die Wohnung tatsächlich von einer bzw. mehreren bestimmten Personen ganzjährig verwendet werden wird. Der Sachverhalt wurde in Bezug auf diese beiden Wohnungen nicht genügend erhoben; die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen ergeben sich nicht schlüssig aus dem Akteninhalt. Da die belangte Behörde die Voraussetzungen des § 16a TROG nur bei 20 von insgesamt 23 Wohnungen überprüft hat, die von ihr gezogenen Schlüsse jedenfalls in Bezug auf die Wohnungen Top Nr. 5 und 15 nicht nachvollzogen werden können, kann nicht abschließend beurteilt werden, ob das gegenständliche Gebäude als Apartmenthaus verwendet wird oder nicht.

Nun war die belangte Behörde als Gemeindeaufsichtsbehörde nicht verpflichtet, aufgrund der vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. Mai 1991 festgestellten sekundären Verfahrensmängel selbst ein Ermittlungsverfahren durchzuführen. Tat sie dies aber, so war sie zur Durchführung eines mängelfreien Verfahrens verpflichtet.

Da die belangte Behörde die erforderlichen Ermittlungen nicht durchgeführt hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Der Zuspruch vom Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 104/1991.