TE Vwgh Erkenntnis 1992/7/29 91/12/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Steiner, über die Beschwerde des E in G, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 28. Februar 1991, GZ. Präs.-K-109/1990-1, betreffend Verwendungszulage bzw. -abgeltung nach § 74b der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.660,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Oberamtsrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Graz.

Wegen Erkrankung des der Verwendungsgruppe A angehörenden Amtsleiters hatte der Beschwerdeführer diesen vom 1. August 1985 bis 28. Februar 1986 und vom 1. September 1987 bis 31. Jänner 1988 zu vertreten und erhielt hiefür eine Verwendungsabgeltung.

Mit der Versetzung des Amtsleiters in den dauernden Ruhestand hatte der Beschwerdeführer mit 1. Februar 1988 die Aufgabe des Leiters der Dienststelle weiter wahrzunehmen, und zwar bis zur Bestellung des neuen Amtsleiters, die mit Wirkung vom 1. Juni 1989 erfolgte. Für diesen Zeitraum erhielt der Beschwerdeführer ebenfalls die Verwendungsabgeltung nach § 74b Abs. 5 DO.

Mit Antrag vom 15. Mai 1990 begehrte der Beschwerdeführer für den zuletzt genannten Zeitraum (1. Februar 1988 bis 31. Mai 1989) die ihm gemäß § 74b Abs. 5 DO ausbezahlte Verwendungsabgeltung in eine Verwendungszulage umzuwandeln. Diesen Antrag begründete er damit, daß er während des genannten Zeitraumes nach Pensionierung des Amtsleiters die Leitung dieser Abteilung wahrzunehmen gehabt habe.

Mit Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 4. Juli 1990 wurde der Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen; dieser Bescheid ist im wesentlichen damit begründet, daß von vornherein festgestanden habe, er werde diese Tätigkeit nicht dauernd ausüben, weil er als Angehöriger der Verwendungsgruppe B nicht als Nachfolger des pensionierten Abteilungsleiters vorgesehen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid berief der Beschwerdeführer und begehrte, die beantragte Umwandlung der zuerkannten Verwendungsabgeltung in eine Verwendungszulage vorzunehmen, weil er den freien Dienstposten ohne zeitliche Begrenzung innegehabt habe. Es sei nicht von vornherein festgestanden, daß er nicht als Nachfolger des Amtsleiters in Frage komme. Außerdem gebe es durchaus Bedienstete der Landeshauptstadt Graz, die Angehörige der Verwendungsgruppe B seien, einen Dienstposten der Verwendungsgruppe A bekleideten und für diese Tätigkeit eine Verwendungszulage erhielten.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung im wesentlichen mit folgender Begründung ab:

Im gegenständlichen Fall sei nicht strittig, daß eine Entschädigung für Dienste gebührte, die einer höheren Verwendungsgruppe zuzuordnen seien bzw. für die ein besonderes Maß an Verantwortung, welches über dem Maß an Verantwortung liege, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung trügen, zustehe. Zu prüfen sei hingegen, ob hiefür eine VerwendungsZULAGE oder eine VerwendungsABGELTUNG zustehe. Zur Entscheidung dieser Frage sei wiederum maßgebend, ob der Beamte die den Anspruch begründenden Dienste dauernd oder nicht dauernd leiste. Aus der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergäbe sich, daß es für die Beurteilung, ob eine Verwendungszulage oder Verwendungsabgeltung gebühre, maßgeblich sei, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestehe, wobei sich diese zeitliche Begrenzung auch aus der Art und den Umständen des dienstlichen Einsatzes ergeben könne. Weiters gehe aus der Judikatur hervor, daß, wenn es sich bloß um eine Vertretung handle und feststehe, daß eine Nachfolge durch den Vertreter nicht in Betracht komme, darin in der Regel nur eine vorübergehende, nicht aber eine dauernde Verwendung erblickt werden könne. Aus den Erkenntnissen sei ersichtlich, daß die Frage, ob in einem konkreten Fall eine Verwendungszulage oder eine Verwendungsabgeltung gebühre, in Grenzfällen durchaus strittig sein könne. Es bedürfe daher in jedem Fall der konkreten Feststellung, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestanden habe und sich der Endzeitpunkt der Verwendung zumindest aus der Art und den Umständen des dienstlichen Einsatzes ergäbe.

Im gegenständlichen Fall habe der Beschwerdeführer den mit 31. Jänner 1988 in den Ruhestand getretenen Amtsleiter bis zur Bestellung des neuen Amtsleiters mit 1. Juni 1989 gemäß § 4 Abs. 9 der Geschäftsordnung für den Magistrat vertreten. Im Zeitpunkt der Übernahme der Vertretung - und dieser Zeitpunkt sei als Grundlage für die Beurteilung zu betrachten - sei weder festgestanden, ob der Beschwerdeführer als Nachfolger auf diesem Dienstposten in Betracht komme oder nicht.

Nach Auffassung der belangten Behörde sei maßgeblich, ob die gegenständliche Vertretung eine auch für den Bediensteten in klarer Weise erkennbare zeitliche Begrenzung enthalte. Die Vertretung des in den Ruhestand getretenen Amtsleiters durch den Beschwerdeführer habe der Aufrechterhaltung des geordneten Dienstbetriebes bis zur Entscheidung über die Nachfolge bzw. Besetzung des betreffenden Amtsleiterpostens durch den Gemeinderat gedient. Sie habe jedoch keinesfalls ein Präjudiz für das zur Bestellung des Nachfolgers zuständige Organ - insbesondere was die Person des Nachfolgers betroffen habe - dargestellt. Diese Vertretung habe daher von vornherein eine zeitliche Begrenzung, nämlich bis zu diesem Zeitpunkt, an dem der Gemeinderat seine Kompetenz zur Bestellung eines Abteilungsvorstandes wahrgenommen habe, enthalten. Dies sei auch für den Bediensteten insofern erkenntlich gewesen, als er zwar habe hoffen können, daß der Gemeinderat ihn zum Nachfolger bestellen werde, aber ebenso damit habe rechnen müssen, daß dies nicht der Fall sein werde. Es sei daher diese Vertretung nicht als dauernde Vertretung im Sinne des § 74b Abs. 1 DO zu beurteilen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des zweitinstanzlichen Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte kostenpflichtige Abweisung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Februar 1988 bis 31. Mai 1989 in Ausübung der in Rede stehenden Funktion höherwertige Dienste erbracht hat. Strittig ist dagegen allein, ob ihm hiefür eine Verwendungszulage nach § 74b Abs. 1 DO oder eine Verwendungsabgeltung nach § 74b Abs. 5 DO zusteht.

Der Beschwerdeführer bringt im wesentlichen als Rechtswidrigkeit unter Hinweis auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren, seine Aufnahme in den Dreiervorschlag für die endgültige Besetzung der von ihm ausgeübten Funktion und die lange Dauer seiner Funktionsausübung weiter vor, es habe sich in seinem Fall nicht um eine Vertretung bei Dienstverhinderung des Amtsinhabers gehandelt. Die vorübergehende Besetzung eines Leiterpostens durch den Bürgermeister sei im Statut der Landeshauptstadt Graz mit maximal sechs Monaten begrenzt. Zwar sei er formell nie mit der Abteilungsleitung betraut worden, es sei aber im Hinblick auf diese zeitliche Begrenzung der Eindruck entstanden, daß es sich bei seiner Funktionsausübung nicht bloß um eine vorübergehende gehandelt habe. Die belangte Behörde habe selbst eingeräumt, daß zum Zeitpunkt der Vertretungsübernahme weder festgestanden sei, daß der Beschwerdeführer Nachfolger auf diesem Dienstposten sein werde, noch daß er nicht Nachfolger des Stadtgartendirektors werden könne. Die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gehe davon aus, daß bei einer vertretungsweisen höherwertigen Dienstleistung die Verwendungszulage dann nicht zuzuerkennen sei, wenn eine Nachfolge durch den Vertreter NICHT IN FRAGE KOMME. Nicht einmal die belangte Behörde bestreite, daß der Beschwerdeführer erst durch die andere Vergabeentscheidung als Amtsstellenleiternachfolger ausgeschieden sei. Damit seien jedoch im Sinne der genannten Rechtsprechung die Voraussetzungen gegeben, sodaß dem Beschwerdeführer die Verwendungszulage gebühre.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des § 74b der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956, LGBl. Nr. 30/1957, in der Fassung LGBl. Nr. 17/1976, lauten:

"(1) Dem Beamten gebührt eine ruhegenußfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd ...

(5) Leistet der Beamte die im Abs. 1 erwähnten Dienste nicht dauernd, aber mindestens während eines Kalendermonates, so gebührt ihm hiefür eine nicht ruhegenußfähige Verwendungsabgeltung, für deren Bemessung die Bestimmungen des Abs. 2 maßgebend sind."

Nach § 72 Abs. 5 des Statutes der Landeshauptstadt Graz 1967, LGBl. Nr. 130, sind Bestellung und Versetzung der Vorstände der Magistratsabteilungen und der Leiter der Gemeindeanstalten dem Gemeinderat vorbehalten. Jeder Bestellung auf den Vorstands- oder Leiterposten hat eine Ausschreibung voranzugehen, die nicht auf den Rahmen der Stadtverwaltung beschränkt sein muß. Die vorläufige Enthebung von einem der im ersten Satz genannten Posten und die vorübergehende Besetzung eines solchen kann erforderlichenfalls der Bürgermeister auf die Dauer von höchstens sechs Monaten verfügen.

Im Beschwerdefall ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer die von ihm in der genannten Zeit erbrachten anerkannten höherwertigen Dienstleistungen "dauernd" oder "nicht dauernd" im Sinne des § 74b DO erbracht hat.

Da die Bestimmung des § 74b DO mit der des § 30a des Gehaltsgesetzes 1956 - soweit dies für den Beschwerdefall maßgebend ist - im wesentlichen wortgleich ist, kann die Rechtsprechung zum Bundesdienstrecht herangezogen werden.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Beurteilung, ob es sich bei diesen Dienstleistungen des Beamten um "dauernde" handelt, davon auszugehen, ob eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer von vornherein bestanden hat. Es darf aus der Tatsache, daß zum Zeitpunkt einer späteren Entscheidung der Behörde die besondere Verwendung des Beamten bereits beendet war, nicht der Schluß gezogen werden, es habe sich nicht um eine dauernde Leistung von Diensten im Sinne des Abs. 1 gehandelt (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Februar 1980, Zl. 2713/79, Slg. N.F. Nr. 10.050/A).

Diese Rechtsaussage wurde mit Erkenntnis vom 13. Juni 1983, Zl. 82/12/0069, Slg. N.F. Nr. 11.085/A, (- auf das sich sowohl die Behörde, als auch der Beschwerdeführer berufen -) sachverhaltsmäßig ausgehend vom Falle einer krankheitsbedingten Vertretung mit folgenden Ausführungen ergänzt:

Eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer liegt aber nicht nur vor, wenn der Endzeitpunkt der Verwendung bereits datumsmäßig festgelegt ist, sie kann sich auch aus der Art und den Umständen des dienstlichen Einsatzes ergeben. Handelt es sich bloß um eine Vertretung und steht fest, daß eine Nachfolge durch den Vertreter nicht in Betracht kommt, so kann darin in der Regel nur eine vorübergehende, nicht aber eine dauernde Verwendung erblickt werden. (Vgl. auch den Rechtssatz aus Erkenntnis vom 17. Februar 1986, Zl. 86/12/0006, mit dem unter Bezugnahme auf das vorgenannte Erkenntnis ausdrücklich die Vertretung wegen eines längeren Krankenstandes angesprochen wird.)

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Mai 1992, Zl. 90/12/0204, wurden - unter Hinweis auf die Rechtsausführungen in den vorher genannten Sammlungserkenntnissen - diese auf den Fall der provisorischen Leitung einer Abteilung durch drei Monate hindurch mit nachfolgender Besetzung der Abteilungsleiterfunktion durch die Beschwerdeführerin angewendet.

Der Beschwerdefall ist, da es sich nicht um eine krankheitsbedingte Vertretung gehandelt hat, vom Sachverhalt am ehesten mit dem zuletzt genannten Fall vergleichbar. Darin, daß in diesem Fall letztlich die endgültige Betrauung der Beschwerdeführerin mit der vorher provisorisch ausgeübten Funktion erfolgte, kann rechtlich kein entscheidender Unterschied liegen, weil im Sinne der diesfalls zitierten Rechtsprechung nur maßgebend ist, ob feststeht, daß eine Nachfolge durch den Vertreter nicht in Betracht kommt.

Ausgehend von diesen Überlegungen sowie unter Beachtung dessen, daß die vorübergehende Betrauung mit einer Funktion nach dem Statut der Landeshauptstadt Graz zeitlich begrenzt ist und der Beschwerdeführer diese Funktion einen wesentlichen längeren Zeitraum ausgeübt hat, sowie von der belangten Behörde unbestritten ist, daß der Beschwerdeführer für die endgültige Betrauung mit der Funktion in Betracht gekommen ist, zeigt sich, daß die belangte Behörde von einer unrichtigen Rechtsauffassung hinsichtlich des Begriffes "dauernd" nach § 74b DO ausgegangen ist.

Da die belangte Behörde den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch auf Verwendungszulage trotz der über den für eine vorübergehende Besetzung hinausgehenden Zeitraum seiner Funktionsausübung und ungeachtet dessen, daß der Beschwerdeführer als Nachfolger für diese Funktion in Betracht gekommen ist, verneint hat, mußte der angefochtene Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufgehoben werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.

Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes genannt sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.