TE Vwgh Erkenntnis 1992/7/29 92/12/0058

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Steiner, über die Beschwerde des NN in X, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 22. Jänner 1992, Zl. 21.948-1-III 6/91, betreffend Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von S 11.780,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand seit 1. Oktober 1990 als Richteramtsanwärter in einem provisorischen Dienstverhältnis zum Bund; in der Zeit vom 1. Oktober 1990 bis 31. Dezember 1990 war er dem Landesgericht X (Dr. A), in der Zeit vom 1. Jänner 1991 bis 28. Februar 1991 dem Landesgericht X (Dr. B) in der Zeit vom 3. März 1991 bis 30. April 1991 dem Bezirksgericht K (Dr. C und Dr. D), ab 1. Mai 1991 bis 30. September 1991 der Staatsanwaltschaft X (Dr. E) und ab 1. Oktober 1991 den Rechtsanwälten Dr. F und Dr. G (die Beschwerdeführervertreter) zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit Bescheid vom 29. November 1991, Zl. Pers 1-T-17, kündigte der Präsident des Oberlandesgerichtes das provisorische Dienstverhältnis zum Beschwerdeführer gemäß § 7 RDG zum Ablauf des Februar 1992. Als Kündigungsgrund wurde § 7 Abs. 2 Z. 5 RDG, nämlich unbefriedigender Arbeitserfolg, geltend gemacht.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab der Bundesminister für Justiz der Berufung des Beschwerdeführers nicht Folge. In der Begründung wird nach Darstellung des bisherigen Ausbildungsverlaufes des Beschwerdeführers sowie der in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, gemäß § 7 Abs. 1 RDG könne im richterlichen Vorbereitungsdienst das Dienstverhältnis vom Präsidenten des Oberlandesgerichtes mit Bescheid unter Einhaltung bestimmter Fristen zum Ende jeden Kalendermonates gekündigt werden, wobei einer der Kündigungsgründe unbefriedigender Arbeitserfolg (§ 7 Abs. 2 Z. 5 RDG) sei.

Die Leistungen des Beschwerdeführers hätten von seiner Aufnahme in den richterlichen Vorbereitungsdienst an nachgelassen; schließlich sei er für die Zeit der Verwendung vom 1. Mai bis 30. September 1991 bei der Staatsanwaltschaft X mit "entsprechend" qualifiziert und seine Eignung für den Richterberuf verneint worden. Daran, daß eine derartige Beschreibung in einem Dienstverhältnis, dessen ausschließlichen Zweck die Ausbildung zum Richteramt darstelle, nur als unbefriedigender Arbeitserfolg gewertet werden könne, bestehe wohl kein Zweifel.

Der Hinweis des Beschwerdeführers, daß der Aufkündigung seines Dienstverhältnisses wegen unbefriedigenden Arbeitserfolges in analoger Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des BDG eine nachweisliche Ermahnung voranzugehen gehabt hätte, sei schon deshalb verfehlt, weil eine solche keine Voraussetzung der im § 10 BDG 1979 geregelten Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses darstelle und die §§ 81 und 22 BDG, in denen sich die Normierung der vom Beschwerdeführer angesprochenen Ermahnung finde, keinen Bezug zur Kündigung eines provisorischen Dienstverhältnisses hätte. Im übrigen bestehe auch auf Grund der einschlägigen ausdrücklichen Regelung im RDG keine im Wege der Analogie zu schließende Lücke.

Der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf, die Behörde habe unter Mißachtung der Bestimmungen des § 8 DVG die zu seinem Vorteil dienenden Umstände nicht sorgfältig berücksichtigt, sei nicht gerechtfertigt. Aus der Tatsache, daß der Präsident des Oberlandesgerichtes in der Begründung des angefochtenen Bescheides im wesentlichen nur die für den Beschwerdeführer nachteiligen Kriterien erwähnt habe, könne keineswegs geschlossen werden, daß die für ihn günstigen außer acht gelassen worden seien. Vielmehr habe der Präsident des OLG lediglich die Umstände, die den unbefriedigenden Arbeitserfolg des Beschwerdeführers zeigten, im einzelnen dargelegt. Ein negativer Einfluß privater Probleme auf die berufliche Tätigkeit sei zwar durchaus verständlich, doch dürften Schwierigkeiten im familiären Bereich bei einer gefestigten Persönlichkeit, wie sie Voraussetzung für das Richteramt sei, nicht so weit führen, daß die Eignung für den angestrebten Beruf nicht mehr bestehe.

Den vom Beschwerdeführer ausführlich geschilderten Umständen, die zur Erstellung der letztlich mit dem Kalkül "entsprechend" schließenden Beurteilung der Staatsanwaltschaft X geführt haben sollen, komme keine Bedeutung zu. Nach § 12 Abs. 1 RDG habe jeder mit der Ausbildung des Richteramtsanwärters betraute Richter, Staatsanwalt oder Beamte dessen Leistungen, Ausbildungsstand und Eignung für den Richterberuf nach den im § 54 Abs. 1 RDG genannten Erfordernissen schriftlich zu beurteilen; der Leiter der Dienststelle habe diese Beurteilung unter Anschluß seiner Stellungnahme dem Präsidenten des OLG im Dienstweg vorzulegen. Im gegenständlichen Fall sei diese Beurteilung vom Ausbildungsbeamten, Dr. E, abgegeben und ihr eine Stellungnahme des Leiters der Staatsanwaltschaft X Dr. H angeschlossen gewesen. Auf welche Weise Dr. E und Dr. H sich ihre der betreffenden Beschreibung zu Grunde liegenden Wahrnehmungen - ob unmittelbar oder mittelbar - verschafft hätten, sei nicht relevant. Wenn also mit der Ausbildung des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Staatsanwaltschaft X zwei weitere Staatsanwälte befaßt worden seien, so sei davon auszugehen, daß ihre Meinung sehr wohl in die von Dr. E abgegebene Beurteilung eingeflossen sei. Von widersprechenden Beurteilungen für ein und denselben Zeitraum könne also nicht die Rede sein. Selbst wenn Dr. H den Beschwerdeführer nur aus dessen Referatstätigkeit anläßlich Sitzungsvertretungen kennen möge, so könne dies die Qualität der Wahrnehmungen Dris. H keineswegs einschränken.

Daß der angefochtenen Entscheidung nur ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren zu Grunde liege, treffe nicht zu. Der Sachverhalt sei aus allen vorliegenden Dienstbeurteilungen entnommen worden. Auch wenn in der Bescheidbegründung nur die für die Kündigung ausschlaggebenden Argumente angeführt worden seien, könne daraus keineswegs abgeleitet werden, daß eine Scheinbegründung vorliege und die für den Beschwerdeführer positiven Beschreibungen bei der Entscheidungsfindung außer acht gelassen worden seien. Die Justiz sei bestrebt, für das Richteramt nur die bestgeeigneten Kandidaten heranzubilden, sodaß es sehr wohl bereits als unbefriedigender Arbeitserfolg angesehen werden müsse, wenn ein Richteramtsanwärter auch nur bei einer einzigen Zuteilung weit unterdurchschnittlich und als für den Richterberuf ungeeignet beurteilt werde, zumal sich doch im gegenständlichen Fall die relevante Qualifikation auf die Tätigkeit in einem Zeitraum von immerhin fünf Monaten beziehe, sodaß nicht unterstellt werden könne, sie beruhe nur auf einmaligen Fehlleistungen.

Wenn sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Parteiengehör verletzt halte, so sei dem entgegenzuhalten, daß er zumindest in der Berufungsschrift Gelegenheit zur Geltendmachung seiner Rechte gehabt habe und daher seine Ausführungen in der Rechtsmittelentscheidung Berücksichtigung finden hätten können, zumal ja die Berufungsbehörde berechtigt sei, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen.

Zum Einwand des Beschwerdeführers, seine fachliche und persönliche Eignung sei knapp ein Jahr zuvor anläßlich des Auswahlverfahrens zur Aufnahme in den richterlichen Vorbereitungsdienst als gegeben erachtet worden, sei zu bemerken, daß er entsprechend den über ihn abgegebenen Dienstbeurteilungen seither nachgelassen habe und das Vorliegen des herangezogenen Kündigungsgrundes im Zeitpunkt der Bescheiderlassung zu prüfen sei. Der Beschwerdeführer vermeine, daß eine auf "entsprechend" lautende Gesamtbeurteilung nach der Legaldefinition des § 54 RDG dem Begriff des "unbefriedigenden Arbeitserfolges" geradezu widerspreche. Die Ansicht sei nicht richtig. Vielmehr sei allgemein bekannt, daß in den meisten über Rechtspraktikanten und Richteramtsanwärter abgegebenen Beurteilungen das Kalkül "ausgezeichnet" oder "sehr gut" vergeben werde, sodaß eigentlich das wahre Urteil über den Ausgebildeten nur aus den verbalen Beschreibungen entnommen werden könne. Da "gut" mit dem nach dem Wortlaut des RDG durchschnittliche Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen benotet werden sollten, dem Gebrauch bei Gericht nach bereits als überaus negatives Kalkül angesehen werde, könne der Gesamtbeurteilung "entsprechend" überhaupt kein positiver Aspekt mehr beigemessen werden. Aber selbst wenn man bei den Gesamtbeurteilungen von den im Gesetz vorgesehenen Bedeutungen ausginge, so stünde eine auf "entsprechend" lautende Dienstbeschreibung sehr wohl im Einklang mit einem "unbefriedigenden Arbeitserfolg", da für den Richterberuf nur die qualifiziertesten Kräfte herangezogen werden sollten und daher nur Juristen mit zumindest durchschnittlichen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen für den richterlichen Vorbereitungsdienst in Frage kämen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend macht.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 7 Abs. 1 des RichterdienstG (RDG), in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 230/1988, kann das Dienstverhältnis vom Präsidenten des Oberlandesgerichtes mit Bescheid zum Ende jedes Kalendermonates gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt während des ersten halben Jahres des richterlichen Vorbereitungsdienstes ein Monat, danach zwei Monate und nach dem zweiten Jahr des richterlichen Vorbereitungsdienstes drei Monate. Nach Abs. 2 Z. 5 leg. cit. ist einer der Kündigungsgründe unbefriedigender Arbeitserfolg.

Die belangte Behörde sah diesen Kündigungsgrund im wesentlichen durch die auf "entsprechend" lautende Dienstbeschreibung des Beschwerdeführers durch die Staatsanwaltschaft X verwirklicht.

Zunächst ist darauf zu verweisen, daß nach der auch hier anwendbaren ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 10 BDG 1979 die Einrichtung des provisorischen Dienstverhältnisses den Zweck verfolgt, den Beamten auf seine Eignung für den Dienst zu prüfen und nur Beamte in das definitive Dienstverhältnis zu übernehmen, die allen Anforderungen entsprechen, die an einen Beamten im allgemeinen in Anbetracht der Verwendung, für die er aufgenommen wurde, gestellt werden müssen. Es sind daher alle sich nicht voll bewährenden Amtsträger noch vor Erlangung einer unkündbaren Stellung von der Beamtenlaufbahn, für die sie sich nicht eignen, auszuschließen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. November 1982, Zl. 81/12/0041 und die dort angeführte Rechtsprechung, zuletzt auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Mai 1992, Zl. 87/12/0076, 0082). Diese zu § 10 BDG 1979 ergangene Judikatur läßt sich auf den denselben Gesetzeszweck verfolgenden § 7 RDG übertragen, wobei im Gegensatz zu der in §§ 10 Abs. 4 BDG 1979 nur demonstrativen Aufzählung der Kündigungsgründe die des § 7 Abs. 2 RDG eine taxative ist. Für die Beurteilung aber, ob der Kündigungsgrund des unbefriedigenden Arbeitserfolges vorliege, ist daher - wie bereits die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend darlegt - ein förmliches "Leistungsfeststellungsverfahren" im Sinne der §§ 81 ff BDG, insbesondere eine im Sinne des § 81 Abs. 1 Z. 3 BDG vorgeschaltete Ermahnung, ebensowenig eine Voraussetzung wie die förmliche Feststellung einer Dienstpflichtverletzung (vgl. hg. Erkenntnisse vom 9. Mai 1983, Zl. 82/12/0133 und vom 9. September 1985, Zl. 84/12/0129).

Unter Berufung auf § 8 DVG vertritt der Beschwerdeführer die Meinung, es sei nicht alles erforscht worden, was zu seinen Gunsten spreche. Dies trifft, wenn auch nicht in dem vom Beschwerdeführer zunächst geltend gemachten Sinne, zu. Nach § 8 Abs. 2 DVG hat die Partei nämlich im Dienstrechtsverfahren nur INSOWEIT Anspruch darauf, daß ihr Gelegenheit gegeben wird, von den Ergebnissen amtlicher Erhebungen und Beweisaufnahmen Kenntnis und zu ihnen Stellung zu nehmen, ALS DIESE ERGEBNISSE

VON DEN BISHERIGEN FÜR DEN BESCHEID MASZGEBENDEN VORBRINGEN DER

PARTEI ABWEICHEN. Dies ist daher bei Behauptung des sehr guten bzw. ausgezeichneten Verwendungserfolges des Beschwerdeführers nur dort gegeben, wo Beweismittel auch andere Wertungen zulassen. Die belangte Behörde hat sich aber in dem angefochtenen Bescheid durchaus mit den ihr vorliegenden schriftlichen Beurteilungen gemäß § 12 RDG des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Hier werden nämlich die für das Kalkül maßgebenden Stellungnahmen wörtlich wiedergegeben, sodaß der Beschwerdeführer daraus bereits hätte erkennen können, daß sich die belangte Behörde tatsächlich auch mit diesen für den Beschwerdeführer positiven Beurteilungen, wenn auch - wie unten noch auszuführen sein wird - unzureichend, auseinandergesetzt hat. Wie allerdings die mit der Ausbildung des Beschwerdeführers betrauten Ausbildungsbeamten tatsächlich zu den einzelnen Kalkülen gelangten, ist eine Frage der subjektiven Wertung, die, soweit sie nicht erkennbar auf aktenwidrigen Annahmen, logisch unhaltbaren Schlüssen, einem mangelhaften Verfahren oder einem subjektiven Wertungsmißbrauch basieren, ebensowenig überprüfbar sind, wie die Würdigung der Beweise durch die belangte Behörde, auf Grund deren der dem Bescheid zu Grunde liegende Sachverhalt angenommen wurde (zum Problem der Überprüfung der Beweiswürdigung durch den Verwaltungsgerichtshof vgl. auch hg. Erkenntnisse vom 30. März 1982, Zl. 81/11/0029 und vom 8. März 1985, Zl. 85/18/0190). Es trifft jedoch zu, daß es bei Beurteilung des Arbeitserfolges - wie sich auch aus dem bereits dargelegten Zweck des provisorischen Dienstverhältnisses ergibt - nicht auf eine bestimmte Leistung im Entscheidungszeitpunkt ankommt; vielmehr sind die vom Beschwerdeführer im GESAMTEN BEURTEILUNGSZEITRAUM (d.h. im Zeitraum des Bestehens des provisorischen Dienstverhältnisses, im vorliegenden Fall daher ab 1. Oktober 1990) INSGESAMT erbrachten Leistungen heranzuziehen und zu würdigen (vgl. auch hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1992, Zlen. 87/12/0076 und 0082). Zutreffend weist nun der Beschwerdeführer darauf hin, die belangte Behörde habe sich nicht ausreichend mit der doch auffälligen Diskrepanz der Dienstbeschreibungen, die der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Oktober 1990 bis 30. April 1991 aufzuweisen hatte und jener, die ihm von der Staatsanwaltschaft X für den Zeitraum 1. Mai bis 30. September 1991 zuteil wurde, auseinandergesetzt. Es trifft wohl zu, daß die auf "sehr gut" (LG X Dr. A) und mit Tendenz zu "ausgezeichnet" (LG X Dr. B) lautenden Dienstbeurteilungen auch gewisse Einschränkungen enthalten haben (hier insbesondere offenbar die Genauigkeit betreffend), ein seit seiner Ernennung zum Richteramtsanwärter kontinuierlich zu beobachtendes Nachlassen seiner Arbeitsleistung, wie ihm dies von der belangten Behörde vorgeworfen wird, ist aus den vorliegenden Verwaltungsakten aber keineswegs mit Eindeutigkeit zu entnehmen, lautet doch gerade die letzte vor der auf "entsprechend" lautenden Dienstbeschreibung der Staatsanwaltschaft X nach § 12 RDG durch die Richter des BG K Dr. I, Dr. C und Dr. D abgegebene Beurteilung auf "ausgezeichnet"; diese Dienstbeurteilung bezog sich immerhin auch auf einen Zeitraum von zwei Monaten. Stützt sich die belangte Behörde nämlich auch auf den längeren Beurteilungszeitraum der StA X (fünf Monate), so ist dazu festzuhalten, daß in diesen Zeitraum Urlaube des Beschwerdeführers am 16. August und vom 26. August bis 13. September 1991 und Sonderurlaube vom 10. bis 14. Juni und

16. bis 20. September 1991 entfielen, was einer tatsächlichen Beobachtungszeitspanne von nur etwa dreieinhalb Monaten entspricht. Hinzu kommt, daß sich auch die inhaltliche Beschreibung des Beschwerdeführers durch die StA X in auffälligem Maße von den vorangegangenen unterscheidet, ohne daß hiezu nähere Begründungen geliefert wurden. So fand die StA X die fachlichen Kenntnisse des Beschwerdeführers "insgesamt nicht überragend", während dieselben fachlichen Kenntnisse beim Untersuchungsrichter des LG X noch als "sehr gut" benotet wurden. Während weiters von der Staatsanwaltschaft X "von einem der Ausbildungsreferenten" der Beschwerdeführer als "unsicher und unschlüssig sowie wenig belastbar" beschrieben wird, wird er in den vorausgegangenen Beurteilungen als "von guter Entschlußkraft und Zielstrebigkeit" bzw. "fleißig und gewissenhaft, sehr verläßlich und zielstrebig" beschrieben. Während in den vorangegangenen Beschreibungen das Verhalten im Dienst und außerhalb des Dienstes als "einwandfrei, gegenüber Vorgesetzten höflich, immer freundlich, hilfsbereit anderen Kollegen gegenüber" bzw. als "einwandfrei" beschrieben wird, ist erstmals in der Beurteilung durch die StA X der Vermerk enthalten, der Beschwerdeführer habe ein "eingebildetes und rechthaberisches Verhalten" an den Tag gelegt; während auch der Stand der Ausbildung von den Ausbildungsreferenten zunächst mit "der Ausbildungszeit angemessen", sodann mit "sehr gut bis ausgezeichnet" und "sehr fortgeschritten" beschrieben wurde, lautet dies bei der StA X auf "unterdurchschnittlich". Auch die Eignung zum Richterberuf wird von den vorangegangenen Ausbildungsreferenten keineswegs in Abrede gestellt, wie dies erstmals durch den Ausbildungsreferenten der StA X geschah. Ausgehend davon, daß die Beschreibungen des Beschwerdeführers über einen Zeitraum von immerhin sechs Monaten in auffälligem Widerspruch zu der daran anschließenden Dienstbeschreibung steht, wäre es Aufgabe der belangten Behörde gewesen, diese Widersprüche durch ergänzende Erhebungen aufzuklären.

Da bereits in diesem Sinne der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften leidet, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben, ohne daß auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde einzugehen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.