TE Vwgh Erkenntnis 1992/7/29 88/12/0199

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Steiner, über die Beschwerde des B in W, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung vom 16. August 1988, Zl. 249.508/13-110D/88, betreffend Feststellung des Ausmaßes des Erholungsurlaubes, zu Recht erkannt:

Soweit sich die Beschwerde auf die Feststellung betreffend das Urlaubsausmaß für das Kalenderjahr 1988 bezieht, wird sie als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren gemäß § 33 Abs. 1 VwGG eingestellt.

Im übrigen wird der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Krankmeldung vom 24. März 1988 gab der Beschwerdeführer seine Erkrankung ab 25. März 1988 bekannt. Als Art der Erkrankung führte er an "Spondylathrose/chron.

Bronchitis/Prostatitis". Der Meldung war die Bestätigung seines Arztes Dr. F vom 14. März 1988 angeschlossen, in der dieser im Sinne des § 51 Abs. 2 BDG 1979 bescheinigte, daß der Beschwerdeführer wegen der oben erwähnten Leiden und bei einer voraussichtlichen Dauer vom 25. März bis 6. April 1988 in seiner Behandlung stehe. Die Bescheinigung enthält folgenden Zusatz: "Domizilwechsel zur Kur in Bad G." Laut einer Aufenthaltsbestätigung (ausgestellt im Auftrag der Kurkommission Bad G vom 5. April 1988) hat sich der Beschwerdeführer vom 25. März bis 6. April 1988 "zum Kurgebrauch in Bad G" aufgehalten.

Mit Schreiben vom 27. April 1988 gab die belangte Behörde der Anstaltsleitung bekannt, mangels Kostentragung oder Leistung eines Kostenbeitrages durch einen Sozialversicherungsträger könne der vorliegende Kuraufenthalt nur als Erholungsurlaub gewertet werden; der Beschwerdeführer sei hievon zu verständigen.

In seiner Stellungnahme vom 16. Mai 1988 führte der Beschwerdeführer aus, sein Hausarzt Dr. F. habe mit Schreiben vom 14. März 1988 bestätigt, der Beschwerdeführer könne in der Zeit vom 25. März bis 6. April 1988 wegen Krankheit gemäß § 51 Abs. 2 BDG 1979 nicht Dienst versehen. Damit sei seine Abwesenheit vom Dienst für diesen Zeitraum gerechtfertigt. Für Zeiträume, in denen ohnehin keine Verpflichtung zur Dienstleistung bestehe, sei eine Dienstbefreiung (Erholungsurlaub, Sonderurlaub usw.) nicht möglich und daher unzulässig. Er habe weder um Dienstbefreiung für einen Kuraufenthalt noch um die Gewährung eines Erholungsurlaubes angesucht. Beide Befreiungen von der Dienstpficht könnten nur auf Antrag des Beamten erfolgen. Einen solchen Antrag habe er für den strittigen Zeitraum nicht gestellt und werde ihn auch nicht stellen. Sollte die belangte Behörde die gegenständlichen sieben Arbeitstage als Erholungsurlaub von dem ihm zustehenden Ausmaß abziehen, stelle er den Antrag, mit Bescheid den restlichen Erholungsurlaub für 1987 und 1988 festzustellen und auszusprechen, daß ihm für 1987 10 Arbeitstage und für 1988 30 Arbeitstage an Erholungsurlaub gebührten.

Hierauf teilte die belangte Behörde mit Schreiben vom 21. Juni 1988 unter Hinweis auf die ärztliche Bestätigung und die Aufenthaltsbestätigung der Kurkommission Bad G dem Beschwerdeführer mit, die Bestimmungen der Dienstbefreiung für Kuraufenthalte könnten nicht angewendet werden, weil weder ein Sozialversicherungsträger noch ein Landesinvalidenamt die Kosten der Kur übernommen oder einen Kurkostenbeitrag geleistet habe. Zur Dienstverhinderung wegen Krankheit vertrat die belangte Behörde die Auffassung, Krankheit rechtfertige die Abwesenheit vom Dienst nur dann, wenn dadurch die ordnungsgemäße Dienstleistung verhindert oder die Dienstleistung die Gefahr einer Verschlimmerung mit sich bringe oder sie für den Beamten eine objektiv unzumutbare Unbill darstellen würde. Diese Feststellung könne nur dann getroffen werden, wenn der Krankheitsfall tatsächlich eingetreten sei, nicht aber schon Tage vorher. Die belangte Behörde könne unter Beachtung dieses Krankheitsbegriffes und einer sinnvollen Auslegung des § 51 BDG 1979, der nur auf den bereits eingetretenen Krankheitsfall abstelle, den Aufenthalt des Beschwerdeführers in Bad G. in der Zeit vom 26. März bis 6. April 1988 nicht als durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen bedingte gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst betrachten. Hiefür werde vielmehr ein Teil des dem Beschwerdeführer zustehenden Erholungsurlaubes herangezogen werden müssen.

Mit Schreiben vom 27. Juni 1988 vertrat der Beschwerdeführer hiezu die Auffassung, es sei Aufgabe des Arztes festzustellen, ob ein Beamter durch Krankheit an der Dienstleistung gehindert sei. Daran könne der Umstand nichts ändern, daß im selben Zeitraum, für den eine Dienstverhinderung vorgelegen sei, auch ein Kuraufenthalt in Bad G. stattgefunden habe. Selbst wenn keine gerechtfertigte Dienstverhinderung vorliegen sollte, sei eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung nicht gegeben, weil der Beschwerdeführer keinen Grund gehabt habe und auch jetzt nicht habe, an der Richtigkeit einer ärztlichen Bestätigung zu zweifeln. Er werde daher keinen Antrag auf Erholungsurlaub für den strittigen Zeitraum stellen.

Mit weiterem Schreiben vom 29. Juni 1988 legte der Beschwerdeführer "nachträglich die anerkannten Ersatzleistungen der BVA Zl. V/X v. 28. Juni 1988 vor. Somit glaube ich den Nachweis für die Zeit vom 25.3. - 6.4.88 erbracht zu haben". Dem Schreiben war unter anderem eine Mitteilung der BVA über "Ersatzleistungen" angeschlossen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 16. August 1988 stellte die belangte Behörde auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 16. Mai 1988 fest, ihm gebühre für 1987 unter Berücksichtigung des Urlaubsverbrauches kein restlicher Erholungsurlaub; für 1988 stehe ihm aber der Erholungsurlaub von 25 Arbeitstagen in vollem Umfang zu.

Nach Anführung der Rechtsgrundlagen dieses Bescheides und der Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte die belangte Behörde in der Begründung im wesentlichen aus, dem Beschwerdeführer gebührten auf Grund seines Dienstalters gemäß § 68 BDG 1979 für die Jahre 1987 und 1988 jeweils

25 Arbeitstage als Erholungsurlaub. In der Folge listete die belangte Behörde auf, an welchen Tagen der Beschwerdeführer seinen Erholungsurlaub für 1987 konsumiert habe. Darunter zählte sie auch den Zeitraum vom 25. März bis 6. April 1988 (8 Arbeitstage). Zum Erholungsurlaub für 1987 - insbesondere zum strittigen Zeitraum vom 25. März bis 6. April 1988 - führte sie folgendes aus: Die Voraussetzungen, diesen Zeitraum als Dienstbefreiung für Kuraufenthalte anzusehen, seien nicht gegeben. Auch wenn aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten Ersatzleistung der BVA unter Umständen die Leistung eines Kurkostenbeitrages gemäß § 79 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 abgeleitet werden könne, fehle für die Gewährung einer Dienstbefreiung nach dieser Bestimmung eine weitere Voraussetzung, nämlich der Antrag des Beamten. Einen solchen habe der Beschwerdeführer nicht gestellt und habe ihn auch nicht stellen wollen (Hinweis auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 16. Mai 1988). Für die strittige Zeit könne auch nicht § 51 Abs. 2 BDG 1979 herangezogen werden. Die Frage, ob ein Beamter (durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen) verhindert sei, seinen Dienst auszuüben, sei keine medizinische Frage, sondern eine Rechtsfrage, die allein die Dienstbehörde und nicht der Arzt als Sachverständiger zu klären habe. Die gegenteilige vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung entspreche nicht dem Gesetz. Wie dem Beschwerdeführer bereits mitgeteilt worden sei, könne Krankheit die Abwesenheit vom Dienst nur dann rechtfertigen, wenn dadurch die ordnungsgemäße Dienstleistung verhindert oder die Dienstleistung die Gefahr der Verschlimmerung mit sich bringen oder sie für den Beamten eine objektiv unzumutbare Unbill darstellen würde. Die Bestätigung von Dr. F. vom 14. März 1988 sage lediglich aus, daß der Beschwerdeführer in der Zeit vom 25.März bis 6. April 1988 einen Domizilwechsel zur Kur in Bad G. unter anderem wegen chronischer Bronchitis vornehmen werde. Der Beschwerdeführer sei weder durch Krankheit - der Krankheitsfall im Sinne der obigen Ausführungen sei am 14. März 1988 nicht eingetreten und sei auch in der Zeit vom 25. März bis 6. April 1988 nicht gegeben gewesen - noch durch Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert gewesen, sodaß seine Abwesenheit auch nicht mit § 51 Abs. 2 BDG 1979 begründet werden könne. Die belangte Behörde sei der Auffassung, daß der Beschwerdeführer wegen der für ihn zu diesem Zeitpunkt unklaren Rechtslage nicht ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen sei, denn dies müßte sowohl besoldungsrechtliche als auch disziplinäre Folgen nach sich ziehen. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, daß die Zeit vom 25. März bis 6. April 1988 in Form des Resterholungsurlaubes für 1987 verbraucht worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig legte sie dem Verwaltungsgerichtshof ihren Bescheid vom 12. Dezember 1988 vor, mit dem in Abänderung des angefochtenen Bescheides das Urlaubsausmaß für 1988 - ohne Berücksichtigung des für diesen Anspruchszeitraum bereits verbrauchten Urlaubs - mit 30 Arbeitstagen festgestellt wurde. Diesen abändernden Bescheid hat der Beschwerdeführer nicht bekämpft.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im 7. Abschnitt des BDG 1979 "Rechte des Beamten" regeln

die §§ 64 ff den Erholungsurlaub.

Nach § 64 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub.

Das Ausmaß des Erholungsurlaubes wird im § 65 BDG 1979 näher geregelt.

Nach § 68 BDG 1979 ist die kalendermäßige Festlegung des Erholungsurlaubes unter Berücksichtigung der dienstlichen Interessen vorzunehmen, wobei auf die persönlichen Verhältnisse des Beamten angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, hat der Beamte Anspruch, die Hälfte des Erholungsurlaubes ungeteilt zu verbrauchen.

§ 69 BDG 1979 (Verfall der Erholungsurlaubes) bestimmt, daß der Anspruch auf Erholungsurlaub verfällt, wenn der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht hat. Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aus dienstlichen Gründen nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein.

Nach § 3 Abs. 1 der Dienstrechtsverfahrensverordnung 1981 (DVV 1981), BGBl. Nr. 162 in der Fassung der Verordnung, BGBl. Nr. 335/1984, obliegt den Leitern der Dienststellen - ausgenommen die Leiter der den nachgeordneten Dienstbehörden unterstehenden Dienststellen der Wachkörper - die Durchführung folgender Dienstrechtsangelegenheiten:

1. Einteilung (datumsmäßige Festlegung) des Erholungsurlaubes, aus dienstlichen Rücksichten gebotene Abänderung der Urlaubseinteilung, Rückberufung vom Urlaub und die Feststellung, daß der Verbrauch des Erholungsurlaubes bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres aus dienstlichen Gründen nicht möglich ist.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid, den er seinem ganzen Inhalt nach anficht, in seinem Recht auf Erholungsurlaub im gesetzlichen Ausmaß des § 65 BDG 1979 durch unrichtige Anwendung dieser Bestimmung in Verbindung mit den § 68 und 79 BDG sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1 und 8 DVG und §§ 37, 39 und 60 AVG) verletzt.

Soweit der Beschwerdeführer das im angefochtenen Bescheid festgelegte Ausmaß des Erholungsurlaubes für das Jahr 1988 (25 Arbeitstage) bekämpft, ist dieser Teil des angefochtenen Bescheides durch den Bescheid der belangten Behörde vom 12. Dezember 1988 aus dem Rechtsbestand beseitigt und durch einen anderen Spruchinhalt ersetzt worden. Dadurch ist in diesem Umfang Klaglosstellung im Sinn des § 33 Abs. 1 VwGG eingetreten (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Mai 1981, Zl. 81/09/0006 sowie vom 30. Jänner 1984, Zl. 82/11/0372).

Strittig ist im Beschwerdefall ausschließlich die Frage, ob die belangte Behörde bei Ermittlung des dem Beschwerdeführer für das Kalenderjahr 1987 noch zustehenden Erholungsurlaubes die Zeit vom 25. März bis 6. (oder wie der Beschwerdeführer meint bis 5.) April 1988 als verbrauchten Erholungsurlaub werten durfte oder nicht.

Die belangte Behörde bejahte dies im wesentlichen mit der Überlegung, daß dieser strittige Zeitraum weder als Dienstbefreiung für Kuraufenthalt im Sinn des § 79 BDG 1979 (wegen Fehlens eines darauf gerichteten Antrags des Beschwerdeführers) noch als gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst im Sinn des § 51 Abs. 2 BDG 1979 (mangels einer Dienstverhinderung des Beschwerdeführers durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen) gewertet werden könne, aber auch kein Fall einer zu disziplinären und/oder besoldungsrechtlichen Konsequenzen führenden nicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst vorliege.

Dem hält der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes unter anderem entgegen, es sei verfehlt, nachträglich eine bestimmte Zeit als Urlaub "anzuordnen". Zwar könne aus § 68 BDG 1979 allenfalls abgeleitet werden, daß eine Urlaubsfestsetzung auch gegen den Willen des Beamten zulässig sei. Dem Wesen des Erholungsurlaubes entsprechend sei eine solche Anordnung aber nur im vorhinein denkbar. Außerdem sei dies nur bei Vorliegen eines dienstlichen Interesses möglich. Ein solches sei im Beschwerdefall nicht einmal behauptet worden. Ferner habe er seinen Erholungsurlaub für das Kalenderjahr 1987 bis zum 24. März 1988 jeweils nur in kurzen Zeitspannen von einem oder zwei Arbeitstagen verbraucht; nach dem zweiten Satz des § 68 BDG 1979 habe er daher zu diesem Zeitpunkt darauf Anspruch gehabt, den gesamten restlichen Urlaub im Ausmaß von 12 Arbeitstagen in einem (ohne Unterbrechung) zu konsumieren. Die Anordnung eines Teilverbrauches von acht (in Wirklichkeit nur sieben) Arbeitstagen (weil er am 6. April 1988 bereits wieder seinen Dienst angetreten habe) sei ohne seine Zustimmung unzulässig gewesen.

Schon mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht.

Nach den Normen des BDG 1979 über den Erholungsurlaub ist der Anspruch auf diesen Urlaub und sein Ausmaß (§§ 64 bis 67, 72 und 78) von seinem Verbrauch (§§ 68, 70, 71 und 77) und dem Verfall (§ 69) zu unterscheiden (so schon das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Februar 1989, Zl. 88/12/0012).

Während dem Beamten der Urlaubsanspruch (einschließlich seines Ausmaßes) kraft Gesetzes unmittelbar zusteht, hängt sein Recht, den Erholungsurlaub in einer kalendermäßig bestimmten Zeit tatsächlich in Anspruch zu nehmen (zu verbrauchen) von der Festlegung dieser Zeit durch den Leiter seiner Dienststelle ab, wobei dafür eine Abstimmung zwischen den dienstlichen Interessen und den persönlichen Verhältnissen des Beamten maßgebend ist (vgl. dazu § 68 erster Satz BDG 1979 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z. 1 DVV 1981) (so im Ergebnis bereits das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Oktober 1973, Zl. 1348/73 zu der diesbezüglich mit dem BDG 1979 vergleichbaren Rechtslage nach § 41 Abs. 1 und 13 DPL 1972, LGBl. für Niederösterreich Nr. 2200-0). Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes kann es keinem Zweifel unterliegen, daß diese Festlegung (Einteilung) im Regelfall im vorhinein zu erfolgen hat, weil nur so eine funktionsgerechte Verwaltung sichergestellt ist (vgl. auch den Zusammenhang mit § 48 Abs.1 BDG 1979). Eine derartige Festlegung (Einteilung) durch den Dienststellenleiter des Beschwerdeführers ist in Ansehung des strittigen Zeitraumes nicht erfolgt.

Die belangte Behörde hat vielmehr die strittige Dienstabwesenheit des Beschwerdeführers im nachhinein als Verbrauch eines ihm zustehenden Erholungsurlaubes gewertet, nachdem sie den Rechtfertigungsgrund Krankheit bzw. Kuraufenthalt verneint hatte und dies bei der Feststellung des "Resturlaubes" aus dem Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr 1987 entsprechend berücksichtigt. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für eine derartige Vorgangsweise enthält das BDG 1979 nicht. Dennoch kann sie nicht allein schon deshalb als rechtswidrig angesehen werden, wie sich aus dem Nachstehenden ergibt.

Die gesetzliche Regelung des BDG 1979 über den Verbrauch des Erholungsurlaubes und den Verfall des Erholungsurlaubes stellt zwar im Gegensatz zur Regelung betreffend Urlaubsvorgriff (§ 70), den Sonderurlaub (§ 74) oder den Karenzurlaub (§ 75 BDG 1979) nicht auf einen ausdrücklichen Antrag des Beamten ab (vgl. in diesem Zusammenhang das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1989, Zl. 89/12/0160). Dessenungeachtet ist aber aus der Regelung des Erholungsurlaubes im 7. Abschnitt des BDG 1979 ("Rechte des Beamten"), aus der Bestimmung des § 68 zweiter Satz BDG 1979 (demnach hat der Beamte unter bestimmten Voraussetzungen auch einen Rechtsanspruch bezüglich des Verbrauches des Erholungsurlaubes) und schließlich auch aus dem Zweck des Erholungsurlaubes abzuleiten, daß der Zugriff auf den Resturlaub jedenfalls nicht nachträglich gegen den Willen des Beamten erfolgen kann. Dies folgt auch aus § 69 BDG 1979, der den Verfall des Erholungsurlaubes zur Disposition des Beamten stellt (wobei auch hier ein Interessensausgleich vorgesehen ist, wenn der Verbrauch innerhalb eines bestimmten Zeitraumes aus dienstlichen Gründen nicht möglich ist).

Auf Grund dieser Regelungszusammenhänge ist daher auch (die nicht ausdrücklich geregelte) nachträgliche Bewertung einer Dienstabwesenheit durch die Dienstbehörde als Erholungsurlaub zulässig, allerdings nur dann, wenn dem der Beamte unmißverständlich zugestimmt hat.

Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren ausdrücklich erklärt, keinen "Antrag auf Erteilung eines Erholungsurlaubes" stellen zu wollen. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Rechtslage ist daher der angefochtene Bescheid schon deshalb mit Rechtswidrigkeit belastet, weil der Beschwerdeführer damit klar zum Ausdruck gebracht hat, daß er der Vorgangsweise der Dienstbehörde nicht zustimme.

Entgegen der aus dem angefochtenen Bescheid ableitbaren Auffassung kann auch der Umstand, daß der strittige Zeitraum nach Auffassung der belangten Behörde weder als Dienstbefreiung im Sinn des § 79 BDG 1979 noch als gerechtfertigte Abwesenheit nach § 51 Abs. 2 BDG 1979 angesehen werden kann, nichts an diesem Ergebnis ändern: Dem Gesetz läßt sich nämlich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß die Dienstbehörde zur Vermeidung disziplinärer und/oder besoldungsrechtlicher Konsequenzen die Nichteinhaltung der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden (ohne Zustimmung des Beamten) nachträglich als Verbrauch eines Erholungsurlaubes umdeuten kann. Ob die belangte Behörde im Beschwerdefall zutreffend die Nichtanwendbarkeit des § 51 Abs. 2 BDG 1979 und des § 79 BDG 1979 annehmen durfte, war im Beschwerdefall aus den oben angeführten Gründen nicht zu prüfen, weshalb auch eine Auseinandersetzung mit dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen entfallen konnte.

Das Verfahren war daher, soweit sich die Beschwerde gegen die Festsetzung des Urlaubsausmaßes für das Kalenderjahr 1988 richtete, als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren nach § 33 Abs. 1 VwGG einzustellen. Im übrigen war der Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Pauschalierungsverordnung, BGBl. Nr. 104/1991.