TE Vwgh Erkenntnis 1992/8/7 87/14/0166

Der Verwaltungsgerichtshof über die Beschwerde der K-AG als Rechtsnachfolger der K-GmbH, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid der FLD für Kärnten vom 8. August 1987, Zl. B 10/1-4/86, betreffend Körperschaftsteuer 1980 und 1981, Gewerbesteuer 1980 bis 1982, Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1981 und 1. Jänner 1982, sowie Gewerbesteuer 1982 (unmittelbar die Beschwerdeführerin betreffend), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die K-GmbH wurde 1965 errichtet. Unternehmensgegenstand war insbesondere das Aufsuchen, die Gewinnung, der Erwerb (auch Import) und die Abgabe von Gas, sowie "dessen Anschluß an die Verbraucher", die Errichtung und der Betrieb von Gasverteilungsleitungen und damit (auch) "die Versorgung von Landgebieten mit Erd- und Leuchtgas".

1976 beantragte die K-GmbH beim Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie gemäß § 5 Energiewirtschaftsgesetz 1935 (im folgenden kurz: EWG 1935) die Erteilung der Genehmigung zur Durchführung der öffentlichen Energieversorgung mit Erdgas für ein bestimmtes Bundesland. Diese Genehmigung erfolgte erst mit Bescheid des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 20. März 1985.

Auf Grund des Verschmelzungsvertrages vom 20. Dezember 1982 - unter Anwendung des Art. I Strukturverbesserungsgesetz - ist die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 30. September 1982 Gesamtrechtsnachfolgerin der K-GmbH.

1984 erfolgten sowohl die K-GmbH als auch die Beschwerdeführerin betreffende Betriebsprüfungen über den Zeitraum 1980 bis 1982. Der Prüfer hielt in seinem Bericht fest, daß die Steuerbegünstigungen des Energieförderungsgesetzes 1979 (im folgenden kurz: EnFG 1979) nicht beansprucht werden könnten. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Begünstigungen sei das Bestehen der allgemeinen Anschluß- und Versorgungspflicht für ein bestimmtes Gebiet und die öffentliche Bekanntgabe der allgemeinen Bedingungen für Gaslieferungen und der allgemeinen Tarifpreise (§ 6 Abs. 1 EWG 1935). Beide Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Im Prüfungszeitraum hätten lediglich 12 Abnehmer (Industrieunternehmen, Krankenhäuser, Schulen und Siedlungsgenossenschaften) von der K-GmbH Gas bezogen. Davon seien 5 Abnehmer im Stadtbereich V situiert, wo die Anschluß- und Versorgungspflicht bereits durch das städtische Gaswerk bestanden habe. Für die Versorgung eines größeren Abnehmerkreises gebe es keine entsprechenden Einrichtungen. Außerdem existierten keine allgemeinen Tarife, d.h. mit jedem einzelnen Abnehmer seien individuelle, vertragliche Bedingungen ausgehandelt worden. Dementsprechend sei auch die Preisgestaltung uneinheitlich.

Das Finanzamt folgte der Auffassung des Betriebsprüfers und erließ unter anderem folgende Bescheide:

1. Im wiederaufgenommenen Verfahren betreffend die K-GmbH:

Vorläufige Bescheide betreffend Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer für die Jahre 1980 und 1981 sowie Einheitswert des Betriebsvermögens, Vermögenssteuer und Erbschaftsteueräquivalent ab 1. Jänner 1981 und 1. Jänner 1982;

2. eine Berufungsvorentscheidung betreffend die Gewerbesteuer 1982 der K-GmbH als vorläufiger Bescheid; diese Entscheidung war ergangen, nachdem der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 3. Juni 1986, 84/14/0097, eine Berufungsentscheidung aufgehoben hatte, die bereits vor den beiden Betriebsprüfungen erlassen worden war. Im damaligen Verfahren war unbestritten, daß der K-GmbH die Steuerbegünstigungen des Energieförderungsgesetzes 1979 zustünden; Streit bestand lediglich darüber, in welchem Ausmaß auf Grund der zustehenden Begünstigung die Dauerschuldzinsen hinzuzurechnen waren;

3. einen vorläufigen Gewerbesteuerbescheid 1982 betreffend die Beschwerdeführerin.

Gegen die unter Punkt 1 und 3 genannten Bescheide erhob die Beschwerdeführerin Berufung; ein Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz (§ 276 BAO) betreffend die unter Punkt 2 angeführte Berufungsvorentscheidung ist den Verwaltungsakten nicht angeschlossen. Da jedoch beide Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens offensichtlich davon ausgehen, daß ein derartiger Antrag gestellt wurde, hat auch der Gerichtshof keine Bedenken, dieser Sachverhaltsannahme zu folgen.

Im Berufungsverfahren brachte die Beschwerdeführerin vor, daß ihr die im dritten Abschnitt des Energieförderungsgesetzes 1979 für Gasversorgungsunternehmen vorgesehenen Steuerbegünstigungen zustünden, weil sie ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 EWG 1935 sei. Hinsichtlich der Vermögensteuer begehrte die Beschwerdeführerin die Zuerkennung der Steuerbefreiung gemäß § 3 Abs. 1 Z. 3 VStG.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufungen ab, ohne allerdings eine Entscheidung betreffend Vermögensteuer und Erbschaftssteueräquivalent zu treffen.

In der Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die von der Beschwerdeführerin für sich in Anspruch genommenen Steuerbegünstigungen finden sich in den §§ 16 ff EnFG 1979 in der für die Streitjahre geltenden Fassung. Danach können Unternehmen, die Anlagen zur Erzeugung oder Übernahme und zur Speicherung, Fortleitung und Abgabe von Gas betreiben und der allgemeinen Anschluß- und Versorgungspflicht gemäß § 6 Abs. 1 EWG 1935 unterliegen, zu Lasten der Gewinne der in den Kalenderjahren 1980 bis 1989 endenden Wirtschaftsjahre steuerfreie Rücklagen im Ausmaß bis zu 50 v.H. des Gewinnes vor Bildung der Gewerbesteuerrückstellung und nach Abzug aller anderen Betriebsausgaben bilden (Gasversorgungsförderungs-Rücklage). Den weiteren für die Bildung der Rücklagen normierten Voraussetzungen kommt im Beschwerdeverfahren keine Bedeutung zu.

Gemäß § 16 Abs. 3 EnFG 1979 darf die Rücklage nur für die Anschaffung oder Herstellung von Anlagen zur Übernahme, Speicherung, Fortleitung und Abgabe von Gas verwendet werden, die für die Energiewirtschaft zweckmäßig sind. Ob eine solche Anlage für die Energiewirtschaft zweckmäßig ist, entscheidet der Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen.

Nicht bestimmungsgemäß verwendete Rücklagen sind im fünften Jahr nach ihrer Bildung gewinnerhöhend aufzulösen (§ 17 leg. cit). § 18 leg. cit. sieht schließlich noch Begünstigungen auf dem Gebiet der Gewerbesteuer vor (Ermäßigung der Gewerbekapitalsteuer für begünstigte Anlagen auf die Hälfte der gesetzlichen Beträge und Halbierung der hinzurechnungspflichtigen Dauerschuldzinsen).

Die belangte Behörde schließt aus diesen Bestimmungen, daß "die Begünstigungen jedenfalls vom Unterhalten energiewirtschaftlich zweckmäßiger Anlagen abhängig sind". Konkrete Angaben zu derartigen Anlagen habe die Beschwerdeführerin in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht gemacht. Daraus sei zu schließen, daß die Beschwerdeführerin keine energiewirtschaftlich zweckmäßigen Anlagen angeschafft oder hergestellt habe.

Dieses Argument der belangten Behörde ist schon deswegen verfehlt, weil für die steuerfreie Rücklagenbildung weder Voraussetzung ist, daß ENERGIEWIRTSCHAFTLICH ZWECKMÄßIGE Anlagen bereits errichtet wurden, noch daß ihre Errichtung konkret nachweisbar geplant ist. Einzige Konsequenz des Umstandes, daß die Anschaffung (Herstellung) solcher Anlagen unterbleibt, ist die in § 17 EnFG 1979 vorgesehene gewinnerhöhende Auflösung und Nachversteuerung der steuerfrei gebildeten Rücklagen im fünften Jahr nach ihrer Bildung. Außerdem ist der Schluß verfehlt, das Unvermögen des Vertreters der Beschwerdeführerin, in der mündlichen Berufungsverhandlung auf Befragen KONKRETE

Angaben über den Bau begünstigter Anlagen zu machen, spreche dafür, daß solche Anlagen tatsächlich weder geplant noch gebaut wurden. Es ist nicht aktenkundig, daß die Beschwerdeführerin bzw. deren Vertreter VOR der mündlichen Berufungsverhandlung aufgefordert worden wären, derartige Angaben zu machen bzw. entsprechende Unterlagen vorzubereiten, für die erfahrungsgemäß eine vorherige Prüfung der Sachlage erforderlich ist. Es bestand auch keine Veranlassung, die in der mündlichen Berufungsverhandlung bekundete Bereitschaft "das konkrete Zahlenmaterial" nachzureichen, mit der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung abzutun, es könne "der Schluß gezogen werden, daß die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit der Energieförderung nicht ernstzunehmen bereit ist". In diesem Zusammenhang ist auch die Äußerung eines weiteren Vertreters der Beschwerdeführerin in der mündlichen Berufungsverhandlung zu erwähnen, wonach der Anlagenbau das Zehnfache der Rücklagenbildung ausgemacht habe. Die belangte Behörde geht selbst davon aus, daß die Beschwerdeführerin in den Streitjahren zwölf Großabnehmer mit Gas versorgt hat. Sie zitiert im Wortlaut den Bescheid des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 20. März 1985, wonach die Beschwerdeführerin (K-GmbH) bereits 1974 mit der erdgasmäßigen Erschließung begonnen habe. Zunächst seien Stichleitungen in verschiedene Täler verlegt worden. In der Folge sei ein regionales Erdgasnetz aufgebaut worden. Wie dies alles ohne entsprechende Anlagen durchgeführt worden sein soll, bleibt für den Gerichtshof unerfindlich.

Die belangte Behörde begründet den angefochtenen Bescheid weiters damit, daß die Beschwerdeführerin kein Energieversorgungsunternehmen sei. Ein solches müsse der allgemeinen Anschluß- und Versorgungspflicht unterliegen. Wer "bloß vereinzelt andere versorgt, weil er wirtschaftlich nicht fähig ist, der Allgemeinheit dienlich zu sein", könne nicht als Energieversorgungsunternehmen angesehen werden.

Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, daß ein in der Aufbauphase befindliches Gasversorgungsunternehmen nicht in der Lage sei, die umfassende Versorgung aller Interessenten eines Versorgungsgebietes sicherzustellen. Die Steuerbegünstigungen der §§ 16 ff EnFG 1979 verfolgten aber gerade den Zweck, den (künftigen) Bau der erforderlichen Versorgungsanlagen zu erleichtern.

Wiewohl der Gerichtshof diese Auffassung teilt, stimmt er aus nachstehenden Erwägungen der Rechtsansicht der belangten Behörde zu, daß die Beschwerdeführerin (K-GmbH) im Bereich der Gasversorgung während des Streitzeitraumes nicht der allgemeinen Anschluß- und Versorgungspflicht gemäß § 6 Abs. 1 EWG 1935 unterlag und damit eine wesentliche Voraussetzung für die in den §§ 16 ff EnFG 1979 vorgesehenen Steuerbegünstigungen nicht erfüllte. § 6 Abs. 1 EWG 1935 lautet:

"(1) Versorgt ein Energieversorgungsunternehmen ein bestimmtes Gebiet, so ist es verpflichtet, allgemeine Bedingungen und allgemeine Tarifpreise öffentlich bekanntzugeben und zu diesen Bedingungen und Tarifpreisen jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (allgemeine Anschluß- und Versorgungspflicht)."

Die im § 6 Abs. 1 EWG 1935 normierte allgemeine Anschluß- und Versorgungspflicht trifft somit nur Energieversorgungsunternehmen. Als Energieversorgungsunternehmen im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes 1935 definiert § 2 Abs. 2 leg. cit. "alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit elektrischer Energie oder Gas versorgen oder Betriebe dieser Art verwalten".

Diese Definition legt prima vista den Schluß nahe, daß JEDES Unternehmen, das andere mit elektrischer Energie oder mit Gas versorgt, bereits auf Grund seiner Tätigkeiten ein Energieversorgungsunternehmen ist. Dem steht jedoch die Bestimmung des § 5 Abs. 1 EWG 1935 entgegen, wonach Unternehmen, die NICHT Energieversorgungsunternehmen sind, aber dennoch die Versorgung anderer mit Energie aufnehmen, hiezu der Genehmigung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie bedürfen. Der Gesetzgeber geht demnach davon aus, daß die Versorgung anderer mit Energie sowohl durch (bestehende) Energieversorgungsunternehmen (ohne Genehmigung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie) als auch durch solche Unternehmen erfolgen kann, die bisher keine Energieversorgungsunternehmen waren, aber auf Grund einer Genehmigung nach § 5 Abs. 1 EWG 1935 derartige Unternehmen werden. Insofern hat der Gesetzgeber der Novelle des Jahres 1985, BGBl. Nr. 252, zum EnFG 1979 nur für eine Klarstellung der Rechtslage gesorgt. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, daß gemäß § 2 Abs. 2 letzter Satz EWG 1935 der Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie endgültig darüber entscheidet, ob und inwieweit ein Unternehmen ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist. Daraus folgt, daß nicht jedes Unternehmen, das auf dem Gebiet der Energieversorgung tätig wird, als Energieversorgungsunternehmen anzusehen ist. Vielmehr bedarf es hiezu einer Genehmigung bzw. Entscheidung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie. Nur Unternehmen, die bereits vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgeseztes 1935 in Österreich eine entsprechende Versorgungstätigkeit entfaltet haben, bedürfen keiner Genehmigung. Auf sie bezieht sich die Definition des § 2 Abs. 2 erster Satz EWG 1935. Sie bedürfen deswegen keiner Genehmigung, weil sie nach Inkrafttreten des zitierten Gesetzes keine Versorgungstätigkeit "aufnehmen" (und damit einen genehmigungspflichtigen Tatbestand verwirklichen), sondern die Versorgungstätigkeit schon früher aufgenommen haben. Auch in Pfundtner-Neubert, Das neue Deutsche Reichsrecht (Ausgabe Österreich) III a 3 Seite 19, sowie von List, Energierecht, Berlin 1938, Seite 19, wird die Auffassung vertreten, daß die Genehmigungspflicht nur neugegründete Unternehmen bzw. Unternehmen betrifft, die die Versorgung anderer mit Energie neu aufnehmen.

Die K-GmbH wurde im Jahre 1965 gegründet. Sie ist demnach zweifelsfrei kein Energieversorgungsunternehmen, das bereits vor dem Inkrafttreten des EWG 1935 als solches bestanden hat. Um ein Energieversorgungsunternehmen zu werden, bedurfte sie demnach einer Genehmigung durch den Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie. Eine solche Genehmigung wurde ihr erst mit Bescheid vom 20. März 1985 erteilt. Daß dieser Bescheid rückwirkende Kraft entfaltet hätte, läßt sich seinem Inhalt nicht entnehmen. Ohne ausdrücklich angeordnete Rückwirkung konnte er jedoch keine derartige Wirkung entfalten, weil die an eine behördliche Genehmigung gebundenen Rechte und Pflichten grundsätzlich erst mit Erteilung der Genehmigung wirksam werden.

Die Beschwerdeführerin (K-GmbH) war daher in bezug auf die von ihr vorgenommene Gasversorgung im Streitzeitraum nicht als Energieversorgungsunternehmen im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes 1935 anzusehen. Sie konnte somit auch nicht der allgemeinen Anschluß- und Versorgungspflicht gemäß § 6 Abs. 1 EWG 1935 unterliegen und erfüllte demnach nicht die im § 16 Abs. 1 EnFG 1979 normierte Voraussetzung für die Inanspruchnahme der in diesem Gesetz vorgesehenen Steuerbegünstigungen. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die Vermögensteuerbefreiung des § 3 Abs. 1 Z. 3 VStG war nicht einzugehen, weil die belangte Behörde, wie bereits erwähnt, mit dem angefochtenen Bescheid weder über Vermögensteuer noch über Erbschaftssteueräquivalent abgesprochen und in ihrer Gegenschrift ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen hat.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991.