TE Vwgh Erkenntnis 1992/9/15 91/04/0252

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde des GF in L, vertreten durch Dr. B, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 6. August 1991, Zl. Ge - 48.649, 48.848 und 48.849-1991/Pö/Za, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.720,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 6. August 1991 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es "als verantwortlicher Mieter" des Hauses in N, V 17, zu verantworten, daß am 9. September 1990, von 2.00 bis 9.30 Uhr an M zwei kleine Bier und vier doppelte Cola-Bacardi zum Preis von jeweils S 50,-- ausgeschenkt worden seien, somit Tätigkeiten ausgeübt worden seien, die dem konzessionierten Gastgewerbe vorbehalten seien, obwohl er nicht im Besitze einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe sei und dieses Gewerbe erst nach rechtsgültig erlangter Konzession ausgeübt werden dürfe. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 189 GewO 1973 begangen, weshalb gemäß § 366 Abs. 1 leg. cit. über ihn eine Geldstrafe von S 3.000,-- (Ersatzarreststrafe 72 Stunden) verhängt wurde. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, im gegenständlichen Fall sei eindeutig erwiesen, daß an Herrn M als Gast des Clubs "Y" Getränke ausgeschenkt worden seien, wobei dieser für die Getränke je S 50,-- bezahlt habe. Weiters seien S 100,-- als Clubeintrittsgeld eingehoben worden. Es stehe somit fest, daß der Getränkeausschank im Rahmen des Clubbetriebes erfolgt sei, wobei die Absicht bestanden habe, daraus einen Ertrag zu erzielen. Dem Einwand des Berufungswerbers, daß er "lediglich" Mieter des Hauses sei und somit für die allfällige Gewerbeausübung nicht verantwortlich sei, sei entgegenzuhalten, daß sämtliche Getränke, die von der Brauerei A-GesmbH & Co KG an den Club "Y" geliefert worden seien, auf Rechnung des Berufungswerbers bestellt und von diesem zumeist auch bezahlt worden seien. Der Umstand, daß der Berufungswerber nach den Zeugenaussagen im Lokal gegenüber den Gästen nicht in Erscheinung getreten sei, rechtfertige unter diesen Verhältnissen keinesfalls zwingend die Annahme, daß er nicht der Betreiber des Lokales sei. Vielmehr sei davon auszugehen, daß der Getränkeausschank auf seine Rechnung und Gefahr ausgeübt worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Seinem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht einer Verwaltungsübertretung schuldig erkannt und dafür bestraft zu werden. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes bringt der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften unter anderem vor, er habe von Beginn an den Einwand erhoben, daß nicht er Betreiber des Privatclubs "Y" sei. Er sei lediglich Mieter des Hauses N, V 17. Betreiber des Privatclubs "Y" sei seine Gattin, Frau AF. Er sei daher der falsche Bescheidadressat. Er sei auch gegenüber den Gästen nie als Betreiber des Clubs in Erscheinung getreten. Als Begründung für die Feststellung, daß er Betreiber des Lokales sei, habe die Behörde damit argumentiert, daß sämtliche Getränke von der Brauerei A auf seine Rechnung bestellt und von ihm zumeist auch bezahlt worden seien. Die Behörde unterliege hier einem Irrtum, weil die vorliegenden Rechnungen auf den Namen F "Y" lauteten und seine Gattin ebenfalls F heiße, weshalb die Rechnungen richtigerweise auf diesen Namen und den Videoclub "Y" ausgestellt worden seien. Er habe in seinen Äußerungen darauf hingewiesen, daß er manchmal, aber immer im Auftrag der Betreiberin dieses Clubs, seiner Gattin, Bestellungen und Zahlungen getätigt habe. Soweit also die Behörde festgestellt habe, daß er Betreiber des Clubs "Y" sei, sei dies objektiv unrichtig und durch die vorliegenden Beweisergebnisse, Zeugenaussagen und Rechnungen widerlegt. Die Behörde habe keine Beweise darüber aufgenommen, wer Betreiber dieses Clubs "Y" sei, die Feststellungen, daß er Betreiber des Clubs sei, seien aktenwidrig, der Bescheid daher in diesem Punkt mangelhaft und rechtswidrig.

Schon mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Ergebnis im Recht:

Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z. 2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Nach § 189 Abs. 1 Z. 3 GewO 1973 unterliegt der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen der Konzessionspflicht.

Mit dem von der belangten Behörde bestätigten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen wurde der Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 189 GewO 1973 bestraft, "weil er es ALS VERANTWORTLICHER MIETER ZU VERANTWORTEN HABE, daß am 9.9.1990, von 2.00 bis 9.30 Uhr an M zwei kleine Bier und vier doppelte Cola-Bacardi zum Preis von jeweils S 50,-- AUSGESCHENKT WURDEN, somit Tätigkeiten AUSGEÜBT WURDEN, die dem konzessionierten Gastgewerbe vorbehalten sind", ohne daß eine Gewerbeberechtigung vorlag. Damit wird der Beschwerdeführer "als verantwortlicher Mieter" offensichtlich für von einem Dritten begangene Übertretungen der Gewerbeordnung VERANTWORTLICH gemacht (und nicht etwa als mittelbarer Täter). Eine derartige (besondere) strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften durch Dritte findet im Gesetz keine Grundlage. Der angefochtene Bescheid war daher schon aus diesem Grund aufzuheben, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen näher einzugehen war.

Bei diesem Ergebnis der verwaltungsgerichtlichen Prüfung kann auch der Beschwerdeeinwand auf sich beruhen, die belangte Behörde habe keine hinreichenden Beweise darüber aufgenommen, wer tatsächlich Betreiber des Clubs "Y" sei.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft nicht erforderlichen Stempelgebührenmehraufwand.