TE Vwgh Erkenntnis 1992/9/25 92/09/0173

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Mag. Meinl, Dr. Fürnsinn, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales vom 4. Mai 1992, Zl. DK 2-3/1992, betreffend Einleitungsbeschluß, zu Recht erkannt:

Punkt I des angefochtenen Bescheides wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Oberrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist das Bundesministerium für Arbeit und Soziales.

Nach dem Sachverhaltsvorbringen des Beschwerdeführers - soweit dem als Information über den Aufgabenbereich des Beschwerdeführers bezogen auf die Problematik des Falles Bedeutung zukommen kann - ist er dort seit 1976 tätig und wurde im Dezember 1989 zum Leiter des Referates für Öffentlichkeitsarbeit in der Sektion III bestellt. Damit sei dem Beschwerdeführer in verantwortlicher Weise die Auftragsvergabe zur Erstellung von Videospots, Kinofilmen, Inseraten etc. zugekommen. Entsprechend der bisherigen Praxis sei die Auftragsvergabe speziell bei Videospots nicht durch öffentliche Ausschreibung erfolgt, sondern durch Einladung der in Frage kommenden Firmen zur Anbotslegung (beschränkte Ausschreibung). Dies insbesondere deshalb, weil es sich dabei um einen relativ kleinen Kreis von möglichen Auftragnehmern gehandelt habe, der besser direkt als durch öffentliche Bekanntmachungen angesprochen werden könne. Wer als Anbieter in Frage komme, sei vom Beschwerdeführer direkt bei der Bundeswirtschaftskammer (Fachverband Audiovision) erhoben worden.

Nach dem nunmehr angefochtenen Bescheid beschloß die belangte Behörde in ihrer Sitzung vom 27. April 1992 wie folgt:

"I. Gegen J, Oberrat des BMAS, ist gemäß § 123 Abs. 1 BDG 1979 ein Disziplinarverfahren durchzuführen.

II. Das Disziplinarverfahren wird gleichzeitig gemäß § 114 Abs. 1 BDG 1979 unterbrochen, da die Sektion I bereits gemäß § 84 Strafprozeßordnung die Staatsanwaltschaft Wien vom vorliegenden Sachverhalt in Kenntnis gesetzt hat.

Begründung

Am 16.3.1992 ist bei der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales folgende Disziplinaranzeige gegen J, Oberrat des BMAS, eingelangt:

Gemäß § 109 in Verbindung mit § 110 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 wird gegen Oberrat J aus nachstehenden Gründen Disziplinaranzeige erstattet:

1. K (TV-Film und Tonproduktion) hat sich mit Schreiben vom 27.2.1992 (in Kopie beiliegend) an das BMAS (zuhanden Dr. L) gewandt und im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe für Videofilme durch einen Beamten des BMAS, Oberrat J, folgendes mitgeteilt:

a) Anfang 1991 sei K von einem ihm bekannten Filmproduzenten (H) mit der Herstellung eines Films für das BMAS beauftragt worden. Zuvor habe er J eine von H, dem späteren Auftragnehmer, erstellte Kalkulation zugesandt. Die genannte Produktion könne seiner Vermutung nach maximal 120.000 S gekostet haben.

b) Anfang Mai 1991 habe er vom BMAS abermals eine Einladung zur Anbotlegung hinsichtlich der Produktion eines Videofilmes erhalten. Er habe, wie beim ersten Mal, die von H erstellte Kalkulation dem BMAS übermittelt und selbst den Zuschlag erhalten. Als er bei der H Film hinsichtlich der weiteren Vorgangsweise nachgefragt habe, sei ihm mitgeteilt worden, daß der Film bereits fertig sei. H habe ihn gebeten, dem BMAS hierüber die Rechnung zu senden. Als Grundlage habe er ihm dann eine Rechnung für die Herstellung des Videos, vermindert um 30.000 S, als Ersatz für seine Bemühungen zugeschickt.

c) Im Juli 1991 habe er abermals eine Einladung zu einer Kalkulation erhalten und neuerlich habe H ihm eine Musterkalkulation übermittelt, welche er an das BMAS weitergeleitet habe.

d) Im Februar 1992 sei er zur Anbotlegung hinsichtlich eines weiteren Videofilmes eingeladen worden. Die Aufwendungen hiefür hätten genau dem Aufwand des von ihm vor einem Jahr produzierten Videos entsprochen. H habe ihn aufgefordert, eine Kalkulation von 930.000 S abzugeben. Dazu sei er nicht bereit gewesen und er habe daraufhin dem BMAS ein fair kalkuliertes Anbot gelegt. Obwohl er der Bestbieter gewesen sei, habe ihm J mitgeteilt, daß sein Anbot nicht der ÖNORM A 2050 entspreche und dieses darauf angelegt wäre, Mitbewerber zu unterbieten.

e) Ergänzend bemerkte K in seinem Schreiben vom 27.2.1992 noch, daß die Einladung des BMAS zur Anbotlegung technisch völlig falsche Daten sowie keinerlei Anforderungsspezifikationen, Expose oder Drehbuch enthalten habe. Allein mit den Angaben lt. Ausschreibung sei es - so die Auffassung K - daher nicht möglich gewesen, eine solche Produktion zu kalkulieren. Er selbst sei hiezu nur dadurch in der Lage gewesen, da er den entstehenden Aufwand aus dem ersten von ihm gedrehten Video kenne.

f) Weiters erschienen K die gesetzten Fristen zu kurz: Er habe die Einladung zur Anbotlegung am 7.2.1992 (Freitag) erhalten. Abgabetermin sei jedoch bereits der 11.2.1992 (Dienstag) gewesen.

K ersuchte abschließend, die Vorgänge zu überprüfen und zu untersuchen, ob bestehende Gesetze bzw. die ÖNORM A 2050 oder öffentliche Ausschreibungsrichtlinien verletzt worden seien.

2. Der Inhalt dieses Schreibens wurde Oberrat J zur Kenntnis gebracht und von jenem zu den erhobenen Vorwürfen bemerkt (Niederschrift vom 2.3.1992; in Kopie beiliegend):

*) In allen angesprochenen Fällen sei entsprechend der ÖNORM A 2050 eine beschränkte Ausschreibung erfolgt und es stimme mit den Usancen der Sektion III überein, daß solche Ausschreibungen im eigenen Verantwortungsbereich durchgeführt werden. *) Zur erstgenannten Ausschreibung (Anfang 1991) gab J an, daß diese eine beschränkte Ausschreibung an sechs Unternehmen gewesen sei. Erfahrungsgemäß würden die Produktionskosten für solche Videofilme bei 800.000 S liegen. Ob ein Subauftrag von H an K erfolgt sei, entziehe sich seiner Kenntnis.

*) Zur weiteren Ausschreibung (Frühjahr 1991) gab der Beamte an, daß die Firma K den Zuschlag erhalten habe und die Kosten ebenfalls bei rund 800.000 S gelegen seien. Eine Absprache seinerseits mit H liege nicht vor.

*) Hinsichtlich der vierten Ausschreibung erklärte J, daß die Firma K beim Zuschlag deswegen nicht berücksichtigt worden sei, da aufgrund der niedrigen Kalkulationskosten des Anbotes eindeutig auf eine Ausschaltung der Mitbieter geschlossen werden konnte. Außerdem sei nach den Ausschreibungsbedingungen der genannten ÖNORM nicht dem BILLIGSTBIETER, sondern dem BESTBIETER der Zuschlag zu erteilen. Bei der von K vorgelegten Preiskalkulation sei es nicht möglich erschienen, die Produktion des ausgeschriebenen Filmes vorzunehmen. *) Weiters sei aus dem Ausschreibungsakt ersichtlich, daß er diesen bereits am 22.1.1992 approbiert habe und der 6.2.1992 lediglich das Datum der Abfertigung der Ausschreibung darstelle.

3. Von der Abteilung I/C/3 (Innere Revision) des BMAS wurde eine erste Sichtung der in Frage stehenden Ausschreibungsakten der Sektion III durchgeführt. Es erscheint dieser Abteilung nicht ausgeschlossen, daß sämtliche vier Phasen des Projektes (im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit für die Arbeitsmarktverwaltung sollten die Schulungszentren mit Videospots und Broschüren vorgestellt werden) nach Punkt 1, 51 der ÖNORM A 2050 als "Zusammengehörende Leistungen" gemeinsam auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen gewesen wären. Weiters wurde von der Inneren Revision festgestellt, daß jede einzelne Phase des Projektes beschränkt ausgeschrieben wurde. Warum eine öffentliche Ausschreibung nicht ins Auge gefaßt wurde bzw. nach welchen Kriterien die vom Referat III/S/1b zur Anbotlegung eingeladenen Firmen ausgewählt wurden, konnte mangels Hinweises in den von der Abteilung I/C/3 eingesehenen Akten nicht beurteilt werden. Auch konnte den Akten nicht entnommen werden, ob die nach der ÖNORM A 2050 anzuwendende Vorgangsweise bei der Zuschlagserteilung (z.B. Anbotseröffnung unter Zeugen, Begründung für die Nichtzulassung von Anbietern bei der Anbotseröffnung) eingehalten wurde.

4. Auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes wird wegen des nicht auszuschließenden Verdachtes der Verletzung von Dienstpflichten insbesondere gem. § 43 Abs. 1 BDG 1979, durch den genannten Beamten Disziplinaranzeige gem. §§ 109 und 110 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 erstattet.

Eine Veranlassung für ein Vorgehen im Sinne der Bestimmungen des Abs. 2 des § 110 BDG 1979 (Absehen von der Weiterleitung der Disziplinaranzeige) liegt nicht vor.

Die Staatsanwaltschaft Wien wird gleichzeitig gem. § 84 der Strafprozeßordnung 1975 vom vorliegenden Sachverhalt in Kenntnis gesetzt. Eine Sachverhaltsdarstellung erfolgte auch an die Wirtschaftspolizei.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts besteht gegen den Beamten der Verdacht des Mißbrauches der Amtsgewalt gemäß § 302 Strafgesetzbuch.

Weiters besteht der Verdacht der Verletzung von Dienstpflichten nach den Bestimmungen des § 43 BDG 1979.

Da die Staatsanwaltschaft bereits gemäß § 84 Strafprozeßordnung vom vorliegenden Sachverhalt in Kenntnis gesetzt wurde, ist das Disziplinarverfahren gemäß § 114 BDG 1979 bis zur Mitteilung der Beendigung des Strafverfahrens zu unterbrechen."

Der angefochtene Bescheid enthält noch eine Rechtsmittelbelehrung und den Hinweis nach § 61a AVG.

Gegen den mit diesem Bescheid gefaßten Einleitungsbeschluß (P. I des Spruches) richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht darauf, daß nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 91 ff BDG 1979 gegen ihn ein Disziplinarverfahren eingeleitet (gemäß § 123 BDG 1979 die Durchführung eines Disziplinarverfahrens verfügt), durch unrichtige Anwendung dieser Bestimmungen, sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 37, 39, 60 AVG iVm § 105 BDG 1979) verletzt.

Gemäß § 91 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, ist der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, nach diesem Abschnitt (d.h. dem neunten Abschnitt dieses Gesetzes) zur Verantwortung zu ziehen.

§ 118 Abs. 1 BDG 1979 sieht vor, daß das Disziplinarverfahren mit Bescheid einzustellen ist, wenn

1) der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen,

2) die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Dienstpflichtverletzung darstellt,

3)

Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder

4)

die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken.

Nach § 123 Abs. 1 BDG 1979 hat der Vorsitzende der Disziplinarkommission nach Einlangen der Disziplinaranzeige die Disziplinarkommission zur Entscheidung darüber einzuberufen, ob ein Disziplinarverfahren durchzuführen ist. Notwendige Ermittlungen sind von der Dienstbehörde im Auftrag der Disziplinarkommission durchzuführen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes haben Ermittlungen der Disziplinarbehörde vor der Einleitung eines Disziplinarverfahrens das Ziel, zu klären, ob die Voraussetzungen für die Einleitung gegeben sind, oder ob allenfalls offenkundige Gründe für eine sofortige Verfügung der Einstellung des Disziplinarverfahrens vorliegen. Für die Einleitung des Verfahrens reicht es aus, wenn genügende Verdachtsgründe gegen den Beamten vorliegen, welche die Annahme einer Dienstpflichtverletzung rechtfertigen. Ein Verdacht besteht, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von bestimmten Umständen gegeben erscheinen lassen. Verdacht ist mehr als eine bloße Vermutung, er setzt die Kenntnis von Tatsachen voraus, aus denen nach der Lebenserfahrung auf ein Vergehen geschlossen werden kann. Die Disziplinarkommission muß bei Fällung eines Einleitungsbeschlusses noch nicht völlige Klarheit darüber haben, ob ein bestimmter Beamter eine Dienstpflichtverletzung begangen hat; dies ist erst in dem der Einleitung des Verfahrens nachfolgenden Ermittlungsverfahren aufzuklären. Ebensowenig muß im Einleitungsbeschluß das dem Beamten zur Last gelegte Verhalten bereits abschließend rechtlich gewürdigt werden. Die dem Einleitungsbeschluß nach § 123 BDG 1979 zukommende rechtliche Bedeutung ist in erster Linie darin gelegen, dem beschuldigten Beamten gegenüber klarzustellen, hinsichtlich welcher Dienstpflichtverletzung ein Disziplinarverfahren eingeleitet wird, was insbesondere für die Frage einer allfälligen Verjährung von ausschlaggebender Bedeutung ist.

Für den Einleitungsbeschluß nach § 123 BDG 1979 kommen die Bestimmungen des § 58 Abs. 1 und 2 AVG insofern zur Anwendung, als er - neben der Rechtsmittelbelehrung - einen Spruch und eine Begründung zu enthalten hat. Im Spruch des Einleitungsbeschlusses ist das dem Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten, das als Dienstpflichtverletzung erachtet wurde, nur in groben Umrissen zu beschreiben. Die einzelnen Fakten müssen nicht bestimmt, d.h. in dem für eine Subsumtion relevanten Einzelheiten beschrieben werden. In der Begründung des Einleitungsbeschlusses ist darzulegen, warum sich nach dem geschilderten Verhalten der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung ergibt (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, vgl. beispielsweise Erkenntnis vom 30. Oktober 1991, Zl. 90/09/0192 mit weiteren Judikaturhinweisen).

Wie dem vorher wiedergegebenen Spruch des angefochtenen Einleitungsbeschlusses zu entnehmen ist, entspricht dieser nicht den gerade dargelegten Erfordernissen, weil er sich lediglich auf die Aussage, daß gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren durchzuführen sei, beschränkt.

Rechtlich zutreffend weist aber die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift darauf hin, daß der Spruch eines Bescheides nicht für sich allein, sondern in Verbindung mit der Begründung zu beurteilen ist, insoweit sich aus dieser der von der Behörde angenommene maßgebende Sachverhalt, der als Anknüpfungspunkt für die rechtliche Beurteilung zu dienen hat, ergibt.

Aber auch vor dem Hintergrund dieser Überlegung und unter Heranziehung der Begründung entspricht der angefochtene Einleitungsbeschluß nicht den vorher dargelegten Erfordernissen.

Die Begründung des Einleitungsbeschlusses beschränkt sich nämlich primär in der Wiedergabe der Disziplinaranzeige, an die - soweit dem für das vorliegende Verfahren Bedeutung zukommt - lediglich die Bemerkung angeschlossen wird, weiters bestehe der Verdacht der Verletzung von Dienstpflichten nach den Bestimmungen des § 43 BDG 1979. Welche Vorgangsweise des Beschwerdeführers diesen Verdacht konkret begründen würde, ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

Die nach der Begründung des angefochtenen Einleitungsbeschlusses wiedergegebene Disziplinaranzeige ist auch nicht so gefaßt, daß daraus bereits in hinreichender Weise der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung des Beschwerdeführers im Sinne der vorher dargestellten Rechtsprechung angenommen werden darf. Dies deshalb, weil sich auch die Disziplinaranzeige in ihren Punkten 1 bis 3 lediglich auf Wiedergaben beschränkt und nur im Punkt 4 eine Feststellung derart getroffen wird, daß "wegen des nicht auszuschließenden Verdachtes der Verletzung von Dienstpflichten" Disziplinaranzeige erstattet wird. Der nach seinem Vorbringen übergangene Bieter hat (siehe die Wiedergabe seines Vorbringens unter Pkt 1. der in der Begründung des angefochtenen Bescheides enthaltenen Disziplinaranzeige) konkrete Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer nur in der Richtung erhoben, er habe als "Bestbieter" nicht den Zuschlag erhalten und die ihm gesetzte Frist sei zu kurz gewesen. Weder der Disziplinaranzeige noch dem angefochtenen Bescheid ist mit der nötigen Eindeutigkeit zu entnehmen, daß die für die genannten disziplinarrechtlichen Maßnahmen zuständigen Behörden darin den für die Einleitung des Verfahrens maßgebenden Verdacht erblickt hätten. Ansonst beziehen sich die Darstellungen unter Punkt 1a bis d auf allfällige Malversationen im Bereiche der Anbieter; unter 1e wird die Zweckmäßigkeit der Leistungsbeschreibung in Frage gestellt und unter 1f werden die gesetzten Fristen als zu kurz bezeichnet. Entsprechend der Unbestimmtheit der Angaben ersuchte der Einschreiter letztlich, die Vorgänge zu überprüfen und zu untersuchen.

Unter Punkt 2 der Disziplinaranzeige wird dann - verkürzt - die nicht als unsachlich zu bezeichnende Stellungnahme des Beschwerdeführers zu der in Frage stehenden Ausschreibungspraxis bzw. Auftragsvergabe wiedergegeben. Unter Punkt 3 der Disziplinaranzeige wird eine Stellungnahme der - offensichtlich wegen Fachkundigkeit eingeschalteten - Inneren Revision wiedergegeben, nach der es "nicht als ausgeschlossen erscheint", daß die in Frage stehenden Leistungen gemeinsam auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen gewesen wären. Weiters bemängelt die Innenrevision lediglich, daß den Akten nicht die Vorgangsweise bei der Zuschlagserteilung habe entnommen werden können. Eine Auseinandersetzung mit den vom Einschreiter geltend gemachten und allenfalls den Beschwerdeführer belastenden Punkten ist entweder nicht erfolgt oder hat zu keinem für den Beschwerdeführer belastenden Ergebnis geführt.

Ausgehend von dieser Disziplinaranzeige durfte sich die belangte Behörde keinesfalls darauf beschränken, lediglich das Bestehen eines nicht konkretisierten Verdachtes der Verletzung von Dienstpflichten nach den Bestimmungen des § 43 BDG 1979 auszusprechen. Zutreffend führt die Beschwerde aus, daß es völlig unklar bleibt, worin der Verdacht der Dienstpflichtverletzung gegen den Beschwerdeführer konkret besteht und worauf dieser konkret gegründet ist; es sind dem angefochtenen Einleitungsbeschluß keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der dem Beschwerdeführer angelasteten Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 43 BDG 1979, der noch dazu mehrere Tatbestände enthält, zu entnehmen.

Der angefochtene Bescheid mußte daher im Rahmen der Anfechtung gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.

Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes genannt sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.