TE Vwgh Erkenntnis 1992/9/25 90/17/0196

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Wetzel, Dr. Puck und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schidlof, über die Beschwerde der H-GmbH in W, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 28. März 1990, Zl. A 8-K465/1989-2, betreffend Lustbarkeitsabgabe zuzüglich Kriegsopferzuschlag sowie Säumniszuschlag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.690,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Stadt Graz vom 25. Jänner 1989 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 153 Abs. 2 der Stmk. Landesabgabenordnung, LGBL. Nr. 158/1963 i.d.g.F., "in Verbindung mit §§ 4 (2), 18 (a) und 19 (1) der Lustbarkeitsabgabeordnung der Landeshauptstadt Graz, i.d.F. des Gemeinderatsbeschlusses vom 22.5.1986," eine Lustbarkeitsabgabe für den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Dezember 1988 in Höhe von S 140.085,-- zuzüglich 20 % Kriegsopferzsuchlag in Höhe von S 28.017,-- und ein 2prozentiger Säumniszuschlag in Höhe von S 3.362,--, insgesamt sohin ein Betrag von S 171.464,-- zur Zahlung vorgeschrieben. Dies im wesentlichen mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei als Eigentümerin der "im Freizeitclub T" aufgestellten und betriebenen Geld- und Unterhaltungsspielapparate im vorgenannten Zeitraum abgabepflichtig.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, zwischen dem genannten Verein und ihr sei am 31. Mai 1988 ein Mietvertrag über Geräte

(Spielautomaten) abgeschlossen worden. Diese Geräte seien nicht auf Rechnung der Beschwerdeführerin betrieben worden.

Nach Erlassung einer abweislichen Berufungsvorentscheidung beantragte die Beschwerdeführerin fristgerecht die Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Über Aufforderung der belangten Behörde legte die Beschwerdeführerin noch ergänzend eine Ablichtung des in Korrespondenzform abgeschlossenen Mietvertrages, auf den sie sich in ihrer Berufung bezogen hatte, vor.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Berufung der Beschwerdeführerin teilweise - nämlich durch ersatzlose Aufhebung der Abgabenfestsetzungen für den Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Dezember 1988 - stattgegeben; hinsichtlich des Zeitraumes vom 1. Februar bis 31. Mai 1988 wurde die Lustbarkeitsabgabe mit S 68.580,--, der 20 prozentige Kriegsopferzuschlag mit S 13.716,-- und der Säumniszuschlag mit S 1.646,--, das ist zusammen S 83.942,--, festgesetzt. Die Aufrechterhaltung der Abgabenfestsetzungen für einen Teil des Abgabenzeitraumes wurde damit begründet, daß von der Beschwerdeführerin kein "diesbezüglicher Mietvertrag" vorgelegt worden sei und somit als erwiesen angesehen werden müsse, daß für diesen Zeitraum die aufgestellten Geld- und Unterhaltungsspielautomaten auf Rechnung der Beschwerdeführerin betrieben worden seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Ihrem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid dadurch in ihren Rechten verletzt, daß damit für den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 1988 Abgabenfestsetzungen aufrechterhalten wurden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall steht zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in Streit, ob die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zu Recht festgestellt hat, daß die Beschwerdeführerin die dem obgenannten Verein vermieteten GEGENSTÄNDIGE (Glückspielautomaten) in der Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 1988 AUF EIGENE RECHNUNG BETRIEBEN hat; in diesem Falle wäre die Beschwerdeführerin hinsichtlich der mit den Glückspielautomaten durchgeführten Veranstaltungen gemäß § 2 der Grazer Lustbarkeitsabgabeordnung 1987 als abgabepflichtiger Unternehmer anzusehen.

Die belangte Behörde ist zu dieser Feststellung gelangt, weil die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren selbst davon gesprochen hat, daß zwischen ihr und dem Verein am 31. Mai 1988 ein Mietvertrag über die Geräte abgeschlossen worden sei. In bezug auf die Wirksamkeit des Mietvertrages erst ab 1. Juni 1988 ist der belangten Behörde im Hinblick auf das durch den Mietvertrag gedeckte eigene Vorbringen der Beschwerdeführerin kein Verfahrensmangel unterlaufen. Die durch "Mietenabrechnungen" untermauerte, erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgestellte Behauptung der Beschwerdeführerin, auch vor dem genannten Zeitpunkt seien schon Gerätemieten an sie bezahlt worden, ist im Hinblick auf das sich aus § 41 Abs. 1 VwGG ergebende Neuerungsverbot unbeachtlich.

Die in der Begründung des angefochtenen Bescheides von der belangten Behörde getroffene Feststellung, wegen des von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren angeführten Abschlußzeitpunktes des Mietvertrages sei erwiesen, daß die Beschwerdeführerin die Geräte zuvor im Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 1988 auf eigene Rechnung betrieben habe, entbehrt jedoch der Schlüssigkeit, weil es durchaus vorkommen kann, daß ein Geräteeigentümer Geräte weder vermietet noch auch selbst betreibt. Aus der Feststellung, ein Mietvertrag sei damals noch nicht abgeschlossen gewesen, läßt sich daher nicht auf die Durchführung von Veranstaltungen auf Rechnung der Beschwerdeführerin zu dieser Zeit schließen. Sohin kann nicht ausgeschlossen werden, daß die belangte Behörde bei Vermeidung des Begründungsmangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Aus diesen Erwägungen mußte der angefochtene Bescheid zwar nicht wegen der geltend gemachten Rechtswidrigkeit des Inhaltes, wohl aber gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben

werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991, insbesondere auf den Art. III Abs. 2. Die Umsatzsteuer ist in den pauschalierten Sätzen dieser Verordnung bereits berücksichtigt.

Stempelgebührenersatz war nur für die zur Beschwerdeführung notwendigen Urkunden zuzuerkennen.