TE Vwgh Erkenntnis 1992/9/25 92/09/0053

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der M in W, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 19. Dezember 1991, Zl. MA 62 - III/385/91/Str, betreffend Zurückweisung einer Berufung in einer Strafsache nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk, vom 19. April 1991, wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie sei als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen Berufene der XY GesmbH dafür verantwortlich, daß diese am 10. August 1990 auf einer Baustelle in A, H-Straße 11, fünf namentlich genannte ausländische Staatsbürger, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei, mit folgenden Arbeiten beschäftigt habe: Aufmauern der Giebelmauer zum Ausbau des Dachgeschoßes eines Einfamilienhauses. Die Beschwerdeführerin habe dadurch § 28 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in der derzeit geltenden Fassung verletzt. Wegen dieser fünf Verwaltungsübertretungen wurde über die Beschwerdeführerin gemäß § 28 Abs. 1 AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von S 10.000,-- je unerlaubt beschäftigten Ausländer, insgesamt somit S 50.000,-- (im Nichteinbringungsfall fünfmal 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Dieses Straferkenntnis wurde laut Zustellnachweis (RSb-Brief, Form. 4 zu § 22 des Zustellgesetzes) nach einem erfolglosen Zustellversuch (am 17. Juli 1991) unter der Anschrift der Beschwerdeführerin L-Gasse 1180 Wien, mit Beginn der Abholfrist am 18. Juli 1991 beim Postamt 1182 hinterlegt. Die Sendung wurde der Strafbehörde erster Instanz am 6. August 1991 mit dem Vermerk "Nicht behoben" zurückgesendet.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 1991 gab die (anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin der Strafbehörde erster Instanz bekannt, das Straferkenntnis vom 23. (richtig wohl: 19.) April 1991 habe ihr nicht zugestellt werden können, weil sie beim zuständigen Postamt in der Zeit vom 11. März 1991 bis 12. Juni 1991 wegen Ortsabwesenheit postalisch abgemeldet gewesen sei. Das erstinstanzliche Straferkenntnis sei von der Post trotz postalischer Abmeldung irrtümlich hinterlegt worden, sodaß eine ordnungsgemäße Zustellung nicht erfolgt sei und die Zustellung daher nichtig gewesen sei. Sie beantrage die Zustellung des Straferkenntnisses zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters an dessen Adresse. Zum Beweis für ihre Ortsabwesenheit legte die Beschwerdeführerin diesem Schreiben Kopien von drei postalischen Abmeldungen (u.zw. von der Abgabestelle "K-Straße, 1010 Wien") für die Zeit vom 11. März 1991 bis 10. April 1991, vom 11. April 1991 bis 11. Mai 1991 sowie vom 13. Mai 1991 bis 12. Juni 1991 bei.

Nachdem der ausgewiesene Vertreter der Beschwerdeführerin am 29. Oktober 1991 (hiebei wurden diesem auch das erstinstanzliche Straferkenntnis ausgehändigt) und am 6. November 1991 in die gegenständlichen Strafakten Einsicht genommen hatte, erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. November 1991 gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis Berufung. Zum Beweis dafür, daß die am 18. Juli 1991 erfolgte Zustellung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses nichtig gewesen sei, legte die Beschwerdeführerin ihrer Berufung eine - an das Postamt 1010 Wien gerichtete - Mitteilung (in Kopie) bei, nach der sie an der Abgabestelle K-Straße, 1010 Wien, in der Zeit vom 17. Juni 1991 bis auf Widerruf nicht anwesend sein werde und ersuche, während dieser Zeit für sie einlangende RSa- und RSb-Sendungen der Ämter und Behörden mit dieser Auskunft zurückzusenden.

Mit Note der belangten Behörde vom 26. November 1991 wurde der Beschwerdeführerin vorgehalten, daß das erstinstanzliche Straferkenntnis am 17. Juli 1991 durch die Post hinterlegt und ab 18. Juli 1991 zur Abholung bereitgehalten worden sei und daß die am 12. November 1991 zur Post gegebene Berufung daher offensichtlich verspätet eingebracht worden sei. Diese Note enthielt ferner folgenden Satz:

"Sollten Sie am ersten Tag der Bereithaltung

(18. Juli 1991) sowie am Tag des Zustellversuches

(17. Juli 1991) von der Abgabestelle in WIEN 18, L-GASSE, abwesend gewesen sein, werden Sie zur Bekanntgabe der Dauer Ihrer Abwesenheit, des Tages der Rückkehr an die Abgabestelle sowie zur Glaubhaftmachung (Vorlage von Beweismitteln) der Abwesenheit aufgefordert."

Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin mit ihrem Schreiben vom 16. Dezember 1991 an die belangte Behörde insoferne nach, als sie ausführte, sowohl am 17. Juli 1991 als auch am 18. Juli 1991 von der Abgabestelle in 1180 Wien, L-Gasse, abwesend gewesen zu sein. Sie habe sich als Geschäftsführerin der XY GesmbH, welche zahlreiche Baustellen in ganz Österreich betreibe, außerhalb Wiens aufgehalten, sodaß sie das Schriftstück nicht rechtzeitig habe beheben können. Aus diesem Grund sei sie auch postalisch bis auf weiteres abgemeldet gewesen, sodaß ihr die Zustellung überhaupt nicht bekannt gewesen sei. Als Beweismittel beantragte die Beschwerdeführerin ihre Einvernahme als Geschäftsführerin der XY GesmbH, 1010 Wien, K-Straße.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 19. Dezember 1991 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis vom 19. April 1991 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als verspätet zurückgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde dazu aus, daß das Straferkenntnis nach einem erfolglosen Zustellversuch am 17. Juli 1991 beim Postamt 1182 gemäß § 17 Abs. 1 Zustellgesetz 1982 (ZustG) hinterlegt und ab 18. Juli 1991 zur Abholung bereitgehalten worden sei. Mit diesem Tag gelte gemäß § 17 Abs. 3 ZustG eine hinterlegte Sendung als zugestellt, wenn ein Zustellmangel nicht unterlaufen sei und sich auch nicht ergeben habe, daß der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle vom Zustellversuch nicht rechtzeitig Kenntnis habe erlangen können. Daß dies der Fall gewesen wäre, sei jedoch nicht anzunehmen, zumal die Beschwerdeführerin ihre behauptete Abwesenheit am 17. Juli bzw. am 18. Juli 1991 nicht ausreichend glaubhaft gemacht habe. Von der Beschwerdeführerin sei lediglich vorgebracht worden, sie sei damals als Geschäftsführerin der XY GesmbH, welche zahlreiche Baustellen in Österreich habe, außerhalb Wiens und postalisch bis auf weiteres abgemeldet gewesen. Vorgelegt worden sei u.a. ein Schreiben an das Postamt 1010 Wien, in welchem eine Abwesenheitserklärung von der Abgabestelle 1010 WIEN, K-STRAßE, abgegeben worden sei.

Geeignete Beweise für die Glaubhaftmachung der Abwesenheit, wie Zeugen, Urkunden, Rechnungen, sonstige Belege, eidesstattliche Erklärungen etc., seien von der Beschwerdeführerin nicht angeboten worden. Das angebotene Beweismittel der Parteieneinvernahme stelle alleine für sich keinen geeigneten Beweis diesbezüglich dar, weil lediglich die Behauptung wiederholt oder neu unbewiesene Behauptungen seitens der Beschwerdeführerin aufgestellt würden. Der Beschwerdeführerin sei bereits zweimal die Möglichkeit eingeräumt worden, geeignete Beweismittel vorzulegen; es sei daher nicht erforderlich gewesen, ihr im Rahmen der Parteieneinvernahme die Möglichkeit einzuräumen, eventuelle Beweismittel anzubieten. Die Rechtsmittelfrist habe daher am 18. Juli 1991 begonnen und am 1. August 1991 geendet. Die trotz richtiger und vollständiger Rechtsmittelbelehrung laut Poststempel auf dem Briefumschlag erst am 12. November 1991 zur Post gegebene Berufung sei somit im Sinne des § 51 Abs. 3 VStG erst nach Ablauf der zweiwöchigen Berufungsfrist eingebracht worden. Die Berufung sei sohin ohne Eingehen auf die Berufungsausführungen als verspätet zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgebracht werden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht, nicht wegen der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen bestraft zu werden, verletzt.

Sie bringt nach einer kurzen Sachverhaltsdarstellung zunächst unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im wesentlichen vor, sie habe es immer wieder unternommen, der belangten Behörde Beweismittel für die Glaubhaftmachung der Abwesenheit von der Abgabestelle anzubieten. Sie habe eine Urkunde (das Schreiben an das Postamt 1010 Wien, in welchem eine Abwesenheitserklärung von der Abgabestelle 1010 Wien, K-Straße, abgegeben worden ist) vorgelegt, die ihre Abwesenheit aus Wien glaubhaft habe machen sollen. Überdies habe sie ihre Einvernahme als Beweismittel angeboten. Es sei daher unrichtig, daß keine Beweismittel angeboten worden seien. Es fehle jegliche Abwägung maßgeblicher für die Entscheidung relevanter Erwägungen, genauso wie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfragen. Es sei ihr auch kein Parteiengehör gewährt worden.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.

Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist gemäß § 17 Abs. 1 ZustG das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen der beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen. Nach § 17 Abs. 2 ZustG ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen.

Gemäß § 17 Abs. 3 ZustG ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Oktober 1991, Zl. 91/03/0170, und vom 25. Jänner 1988, Zl. 87/10/0077) hat die Behörde, bevor sie ein Rechtsmittel als verspätet zurückweist, dem Rechtsmittelwerber Gelegenheit zu geben, zur Versäumung der Berufungsfrist Stellung zu nehmen. Unterläßt sie dies, trägt sie das Risiko der Aufhebung des Bescheides wegen unterlaufener Verfahrensmängel.

Aus dem in den vorgelegten Verwaltungsakten erliegenden Rückschein ergibt sich, daß nach einem erfolglosen Zustellversuch am 17. Juli 1991 an der Abgabestelle 1180 Wien, L-Gasse, (das ist die Privatadresse der Beschwerdeführerin) eine Verständigung über die Hinterlegung des Straferkenntnisses vom 19. April 1991 in das Hausbrieffach eingelegt und das Schriftstück sodann beim Postamt 1182 Wien - mit Beginn der Abholfrist am 18. JULI 1991 - am

17. JULI 1991 hinterlegt worden ist.

In ihrem Schreiben vom 8. Oktober 1991 (betreffend Antrag auf Zustellung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses) und ihrer Berufung vom 10. November 1991 hat die Beschwerdeführerin lediglich behauptet, von der Abgabestelle 1010 WIEN, K-STRAßE (das ist der Sitz der XY GesmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Beschwerdeführerin ist) in der Zeit vom 11. März 1991 bis 11. Mai 1991, vom 13. Mai 1991 bis 12. Juni 1991 sowie vom 17. Juni 1991 bis auf Widerruf postalisch abgemeldet gewesen zu sein, wobei sie zum Beweis hiefür jeweils gegenüber dem Postamt 1010 Wien abgegebene "Abwesenheitserklärungen" vorgelegt hat.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 26. November 1991 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, daß die am 12. November 1991 zur Post gegebene Berufung im Hinblick auf die laut Rückschein erfolgte Hinterlegung mit Beginn der Abholfrist mit 18. Juli 1991 verspätet sei und die Beschwerdeführerin aufgefordert, die näheren Umstände ihrer Abwesenheit, insbesondere DEREN DAUER bekanntzugeben. In ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 1991 behauptete die Beschwerdeführerin nur sowohl am 17. Juli 1991 als auch am 18. Juli 1991 von der Abgabestelle in 1180 Wien, L-Gasse, abwesend gewesen zu sein, weil sie sich als Geschäftsführerin außerhalb Wiens befunden habe. Als Beweismittel beantragte die Beschwerdeführerin dabei ihre Einvernahme als Geschäftsführerin der XY GesmbH.

Die belangte Behörde hat bei der gegebenen Sachlage zu Recht von der beantragten Einvernahme der Beschwerdeführerin Abstand genommen, denn selbst dann, wenn von einer Ortsabwesenheit am 17. und 18. Juli 1991 - eine darüber hinausgehende Ortsabwesenheit hat die Beschwerdeführerin trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht behauptet - ausgegangen wird, kann dies im Ergebnis nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ändern. Dies deshalb, weil die Zustellung bei dem von ihr behaupteten bzw. gegebenen Zeitablauf (Abwesenheit am 17. und 18. Juli 1991; Berufung vom 10. November 1991) gemäß § 17 Abs. 3 letzter Halbsatz ZustG an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam geworden ist, an dem die hinterlegte Sendung hätte behoben werden können. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Nichtkenntnis von der Zustellung, weil sie postalisch bis auf weiteres abgemeldet gewesen sei, gilt, wie sich aus dem sonstigen Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt, nur für die Geschäftsadresse, nicht aber für die Abgabestelle 1180 Wien, L-Gasse Die von der Beschwerdeführerin erst Monate nach der möglichen Behebung eingebrachte Berufung ist daher im Ergebnis jedenfalls zu Recht als verspätet zurückgewiesen worden.

Das weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin, ihr sei kein Parteiengehör gewährt worden, ist aktenwidrig, weil ihr ausgewiesener Vertreter nachweislich am 29. Oktober 1991 und am 6. November 1991 Einsicht in die gegenständlichen Strafakten genommen hat.

Dem Einwand der Beschwerdeführerin, das erstinstanzliche Straferkenntis hätte an die Adresse 1010 Wien, K-Straße (das ist der Sitz der XY GesmbH) zugestellt werden müssen, weil es sich hier um eine Angelegenheit gehandelt habe, die sie nicht als Privatperson, sondern als Geschäftsführerin der XY GesmbH betroffen habe, ist entgegenzuhalten, daß gemäß § 4 ZustG Abgabestelle "die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder der Arbeitsplatz des Empfängers" ist. Die Auswahl der Abgabestelle, wenn mehrere (wie im vorliegenden Fall) bestehen, bleibt dabei der Behörde überlassen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Zustellung des Straferkenntnisses vom 19. April 1991 hätte nicht an ihre Privatadresse, sondern "richtigerweise" an die Adresse 1010 Wien, K-Straße, erfolgen müssen, erweist sich somit als rechtlich verfehlt.

Auf das weitere Beschwerdevorbringen, wonach sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht, nicht wegen der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen bestraft zu werden, verletzt erachtet, war im Hinblick darauf, daß Gegenstand der Berufungsentscheidung nur die Zurückweisung der Berufung wegen Verspätung gewesen ist, nicht näher einzugehen.

Dem angefochtenen Bescheid haftet somit die in der Beschwerde behauptete Rechtswidrigkeit nicht an. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991.