TE Vwgh Erkenntnis 1992/11/24 91/08/0121

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Händschke als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schwächter, über die Bechwerde der K in V als Rechtsträger des Allgemeinen öffentlichen Krankenhauses S in B, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des LH von OÖ vom 24.6.1991, SV-431/1-1991, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: OÖ Gebietskrankenkasse in Linz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 505,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 23. Mai 1986 fand im allgemeinen öffentlichen Krankenhaus eine Beitragsprüfung statt, anläßlich derer festgestellt wurde, daß die in der Beitragsrechnung angeführten Pflichtversicherten während der angeführten Zeiträume nicht oder unrichtig bzw. mit einem zu niedrigen Entgelt zur Sozialversicherung gemeldet gewesen seien. Aus diesem Grunde wurden mit Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 12. November 1986 Beiträge in Höhe von S 213.449,80 nachverrechnet. In 33 Fällen seien Honorar- und Lohnnachzahlungen nicht im gebührenden Beitragszeitraum abgerechnet worden, es seien somit infolge Überschreitens der Höchstbeitragsgrundlage Entgeltteile beitragsfrei geblieben. In drei Fällen habe die Dienstgeberin bei Berechnung des Krankenentgeltes die gewährten Nachtdienstzulagen bei der Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge nicht berücksichtigt, in 432 Fällen seien Nachtdienst-, Bereitschaftsdienst- sowie Sonn- und Feiertagsdienstzulagen nicht in die Berechnung des Urlaubsentgeltes einbezogen worden.

Gegen die Vorschreibung eines Teilbetrages von S 188.187,60 erhob die Beschwerdeführerin (Teil)Einspruch und führte sinngemäß aus, der Generalkollektivvertrag, auf den sich der Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse stütze, finde auf das öffentliche Krankenhaus S keine Anwendung. Die Beschwerdeführerin als Rechtsträgerin des genannten Krankenhauses sei selbst kollektivvertragsfähig und habe auch in dieser Eigenschaft für das nichtärztliche Personal mit der Gewerkschaft der Bediensteten im Handel, Transport und Verkehr einen Kollektivvertrag abgeschlossen. Nach § 3 Abs. 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) könnten durch Kollektivvertrag rechtsgültige Regelungen getroffen werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen seien. Die letzte Fassung dieses Kollektivvertrages vom 31. Dezember 1985 enthalte gleichlautende Parallelbestimmungen der vorgehenden Fassung, soweit dies im gegenständlichen Verfahren von Bedeutung sei. In den §§ 4 und 5 des genannten Kollektivvertrages sei der Entgeltbegriff im Falle der Dienstverhinderung und die Ansprüche während des Erholungsurlaubes geregelt. Danach seien die in der vorliegenden Nachverrechnung angeführten Zulagen (Nachtdienst-, Bereitschafts-, Sonntags- und Feiertagszulagen) nicht angeführt. Diese Zulagen würden variable Zulagen genannt, weil sie auch während der Zeit der Dienstverrichtung nur dann in jenem Ausmaß zur Auszahlung gelangten, soweit sie durch effektive Leistung gedeckt seien. Auf Grund dieser Regelung sei es logisch, daß Zulagen während des Urlaubes oder der sonstigen Dienstverhinderung nicht weitergezahlt würden. Diese Regelung sei auch durch § 3 Abs. 3 EFZG nicht ausgeschlossen, da es im Abs. 5 der gleichen Gesetzesstelle ausdrücklich heiße, daß durch Kollektivvertrag geregelt werden könne, "welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen seien". Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgeltes könne durch Kollektivvertrag abweichend vom Abs. 3 und 4 geregelt werden. Der bekämpfte Bescheid führe ins Treffen, daß es hier um Angestellte gehe, die dem Angestelltengesetz unterlägen und daher gemäß § 1 Abs. 2 EFZG von dessen Geltungsbereich ausgenommen seien. Hinsichtlich der Entgeltfortzahlung gelte seit 1. Jänner 1977 § 6 Abs. 5 des Urlaubsgesetzes, welcher den inhaltlich gleichen Wortlaut aufweise wie die zitierte Bestimmung des EFZG. Die Rechtsprechung habe zu § 8 Angestelltengesetz auch keine anderen Grundsätze entwickelt, als die eben dann im Entgeltfortzahlungsgesetz und im Urlaubsgesetz tatsächlich niedergelegten, nämlich daß zwar das Entgelt auch ein vertraglich vereinbartes Überstundenpauschale umfasse und allenfalls auch regelmäßig bezogene Überstundenentgelte, nicht aber leistungsabhängige Zulagen ohne entsprechende Leistung. Für die Behauptung, daß durch den Branchenkollektivvertrag nicht der Entgeltbegriff des Generalkollektivvertrages oder des Urlaubsgesetzes geändert, sondern nur die Berechnungsart anderes gestaltet werden könne, fehle jedoch jede gesetzliche Grundlage. Wenn es im Urlaubsgesetz heiße, daß durch Kollektivvertrag geregelt werden könne, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen seien, dann gelte dieser Kollektivvertrag und sei einer Unterscheidung im Branchenkollektivvertrag und Generalkollektivvertrag uninteressant. Es sei auch unrichtig, daß zwar Bestimmungen des Generalkollektivvertrages auch für jene Dienstnehmer beachtlich seien, die diesem Generalkollektivvertrag nicht unterlägen.

§ 49 ASVG sei nicht maßgeblich. Die Nachverrechnung ergebe sich aus der Behauptung der Kasse, daß auch jenes Entgelt in die Berechnungsgrundlage miteinzubeziehen sei, auf das der Dienstnehmer zwar Anspruch, das er jedoch nicht erhalten habe. Nach § 49 Abs. 1 ASVG gelte als Beitragsgrundlage nur das, was der Dienstnehmer effektiv erhalten habe. Lediglich im § 44 Abs. 1 ASVG sei vom "gebührenden" Entgelt die Rede, dieses wiederum werde im Kollektivvertrag geregelt. Im Bescheid fehle damit die gesetzliche Grundlage, da für die gegenständliche Nachverrechnung Zulagen herangezogen worden seien, auf welche während der Zeit des Urlaubes, also der Dienstverhinderung kein Anspruch bestanden habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch keine Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid.

Begründend wurde ausgeführt, der Verwaltungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 5. März 1991, Zl. 88/08/0239, bereits grundsätzlich zu dem angesprochenen Rechtsproblem seine Meinung dargelegt, weshalb im wesentlichen darauf verwiesen werde. Vorerst sei jedoch grundsätzlich festzustellen gewesen, daß der Rechtsansicht der Kasse beizupflichten sei, wonach § 6 Abs. 5 Urlaubsgesetz davon spreche, daß durch Kollektivvertrag im Sinn des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz bestimmt werden könne, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen seien. Das Gesetz spreche ausdrücklich von § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, der den Generalkollektivvertrag, nicht aber den Branchenkollektivvertrag regle. Von der Ermächtigung des § 6 Abs. 5 erster Satz Urlaubsgesetz, durch einen Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz auch in Abweichung vom Gesetz zu regeln, "welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind" (gemeint: welche Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis vor Urlaubsantritt bei der Bemessung des Urlaubsentgeltes mitzuberücksichtigen sind), sei im Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgeltes gemäß § 6 Urlaubsgesetz vom 22. Februar 1978, in Kraft getreten 1. März 1978 und abgeschlossen zwischen der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gebrauch gemacht worden. Der zweite Satz des § 6 Abs. 5 Urlaubsgesetz könne hier außer Betracht bleiben, da dieser nur die Berechnungsart für die Regelung der Höhe des Urlaubsentgeltes durch Kollektivvertrag betreffe. Zugestanden werde auch, daß im vorliegenden Fall der Generalkollektivvertrag nicht zur Anwendung komme. Ausgehend von dem bereits zitierten Verwaltungsgerichtshoferkenntnis und nach Wiedergabe einiger Zitate aus dessen Begründungsteil legte die belangte Behörde weiters dar, auch in diesem Erkenntnis komme der vom Schrifttum und der Judikatur "Ausfallsprinzip" genannte Grundsatz zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden solle, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden, noch auch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen solle. Auch nach dem Verwaltungsgerichtshoferkenntnis vom 23. Februar 1984, Zl. 82/08/0248, gelte dieser Grundsatz nicht nur für die in § 6 Abs. 3 Urlaubsgesetz genannten Entgeltformen, sondern auch für die Zeitlöhne nach § 6 Abs. 2 leg. cit. und die Leistungslöhne nach § 6 Abs. 4 leg. cit. Bei der Berechnung des Urlaubsentgeltes sei die Kasse nach Ansicht der belangten Behörde zu Recht vom im § 6 Urlaubsgesetz verankerten Ausfallsprinzip ausgegangen, womit sichergestellt sei, daß alle Zulagen und Zuschläge in diese Berechnung einbezogen seien. Zum Einwand, § 49 ASVG sei im gegebenen Fall unrichtig angewendet worden, wurde dargelegt, daß gemäß § 49 Abs. 1 ASVG unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen seien, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(lehr)verhältnis Anspruch habe oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhalte. Für die Bemessung der Beiträge sei demnach nicht lediglich das tatsächlich gezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich bezahlte Entgelt übersteige, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Betrages ein Rechtsanspruch bestünde. Die Höhe der nachverrechneten Summe sei nicht bekämpft worden und entspreche im übrigen der Rechtslage.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht. In der Beschwerde weist die Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hin, daß sich der bestrittene Betrag von S 188.187,60 ausschließlich auf die nachträgliche (und bekämpfte) Einbeziehung tatsächlich nicht geleisteter, fiktiver Weiterzahlungen variabler Zulagen während des URLAUBS bei Angestellten des nicht ärztlichen Personals bezieht.

Die belangte Behörde erklärte, von der Einbringung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen, und legte die Verwaltungsakten vor.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 erster Satz ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf volle Schilling gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 leg. cit. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt nach § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6. Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG (eine Anwendung der Absätze 3, 4 und 6 scheidet im Beschwerdefall aus) sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Für die Bemessung der Beiträge ist demnach nicht lediglich das tatsächlich gezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich bezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch bestand. Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl. Erkenntnis vom 3. Juli 1990, Zl. 88/08/0138, mit weiteren Judikaturhinweisen und das hg. Erkenntnis vom 5. März 1991, Zl. 88/08/0239). Der noch im Einspruch enthaltene Einwand der Beschwerdeführerin, die Anwendung des § 49 ASVG durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse sei zu Unrecht erfolgt, wird in der Beschwerde auch zu Recht nicht mehr aufgegriffen.

Es bleibt daher zunächst die Frage zu prüfen, inwieweit der für die Dienstnehmer des allgemeinen öffentlichen Krankenhauses geltende Branchenkollektivvertrag (insbesondere dessen §§ 4 und 5) der Einbeziehung der hier gegenständlichen Nachtdienst-, Bereitschaftsdienstzulagen sowie Sonn- und Feiertagszulagen in das Entgelt auch für die Zeiträume der Dienstverhinderung bzw. des Erholungsurlaubes als ein im Sinne des § 49 Abs. 1 zustehenden "Anspruchslohn" in die Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge entgegensteht.

Der am 1. Jänner 1978 in Kraft getretene § 6 Urlaubsgesetz lautet:

"(1) Während des Urlaubes behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf das Entgelt nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.

(2) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf für die Urlaubsdauer nicht gemindert werden.

(3) In allen anderen Fällen ist für die Urlaubsdauer das regelmäßige Entgelt zu zahlen. Regelmäßiges Entgelt ist jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten ist das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnitt der letzten dreizehn voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten zu berechnen.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 ArbVG kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Regelung der Höhe des Urlaubsentgeltes kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.

(6) Das Urlaubsentgelt ist bei Antritt des Urlaubes für die ganze Urlaubsdauer im voraus zu zahlen."

Stellt sich die beschwerdeführende Partei auf den Standpunkt, der für die Dienstnehmer des Allgemeinen öffentlichen Krankenhauses geltende (Branchen)Kollektivvertrag schließe die Zahlung der Nachtdienst-, Bereitschaftsdienstzulagen sowie Sonn- und Feiertagszulagen als sogenannte "variable" Zulagen für die Zeiten des Urlaubes sowie der sonstigen Dienstverhinderung aus, weshalb diese Zulagen für die genannten Zeiträume auch nicht den Charakter des "gebührenden Arbeitsverdienstes" nach § 44 ASVG haben könnten, so ist ihr zu entgegnen, daß es sich bei dem genannten Kollektivvertrag - wie dies die belangte Behörde bereits zutreffend ausgeführt hat - nicht um einen Kollektivvertrag IM SINNE DES § 18 Abs. 4 ArbVG handelt. Wie bereits im hg. Erkenntnis vom 19. März 1991, Zl. 85/08/0042, zum Ausdruck gebracht wurde, könnte nur durch einen solchen Generalkollektivvertrag geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach dem Urlaubsgesetz anzusehen sind bzw. inwieweit die Höhe des (Urlaubs)Entgeltes ABWEICHEND von den Abs. 3 und 4 des § 6 Urlaubsgesetz festgesetzt werden kann. Der von der beschwerdeführenden Partei ins Treffen geführte (Branchen)Kollektivvertrag steht daher einer Berücksichtigung der in Rede stehenden Zulagen für die Zeiten des Urlaubes grundsätzlich nicht entgegen, da er im hier maßgebenden Zusammenhang gegen zwingendes Recht (§ 6 iVm § 12 UrlG) verstößt. Weil aber ein für die Dienstnehmer des Allgemeinen öffentlichen Krankenhauses geltender Generalkollektivvertrag nach der insoweit übereinstimmenden Auffassung aller Beteiligter nicht vorliegt, gilt der gesetzliche Anspruch gemäß dem bereits zitierten § 6 UrlG.

Im übrigen (d.h. hinsichtlich der Berechnungsmethode) wird auf das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. März 1991, Zl. 85/08/0042, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen, mit welchem bereits zum Ausdruck gebracht worden war, daß keine Bedenken dagegen bestehen, Sonntags- und Feiertagsdienstzulagen, Nachtdienst- und Bereitschaftsdienstzulagen bei der Berechnung des Urlaubs- und Krankenentgeltes nach denselben Grundsätzen wie Überstunden zu berücksichtigen.

Im Ergebnis erweist sich daher der angefochtene Bescheid als zutreffend, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.