TE Vwgh Erkenntnis 1992/11/26 92/09/0229

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Fürnsinn als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde der H in S, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Salzburg vom 10. August 1992, Zl. III 6702-B/713878, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens hatte die Beschwerdeführerin, die ein Institut für Gesundheitstraining und Bewegung führt, am 29. April 1992 als Arbeitgeberin beim Arbeitsamt Salzburg für die im Jahre 1954 geborene kroatische Staatsangehörige I für die berufliche Tätigkeit als ganztägige Reinigungsfrau mit einer Entlohnung von 14.000 S brutto pro Monat die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 684/1991 (AuslBG), beantragt.

Dieser Antrag war vom genannten Arbeitsamt mit Bescheid vom 13. Mai 1992 unter Berufung auf § 4 Abs. 6 AuslBG abgewiesen worden.

In ihrer dagegen innerhalb offener Frist eingebrachten Berufung brachte die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin im wesentlichen vor, bei der beantragten Ausländerin handle es sich um einen dringenden Ersatz für die Besetzung des durch Ausscheiden der jugoslawischen Staatsangehörigen N freigewordenen Arbeitsplatzes. Durch die Beschäftigung der beantragten Ausländerin, die im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll und solcherart in einem öffentlichen Interesse liege, werde niemandem ein Arbeitsplatz "weggenommen". Ohne Reinigungskraft mit entsprechenden Eigenschaften müßte das Institut zugesperrt werden. Die beantragte Ausländerin sei daher insofern auch eine Schlüsselkraft.

Mit Schreiben vom 6. Juli 1992 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, daß die beantragte Ausländerin bisher noch keiner bewilligten Beschäftigung im Inland nachgegangen sei. Für die vorgesehene Tätigkeit als Reinigungsfrau mit einem Bruttomonatsgehalt von 14.000 S stünden Ersatzkräfte aus dem Stand der Arbeitslosen zur Verfügung. Derzeit liege jedoch kein entsprechender Vermittlungsauftrag seitens der Beschwerdeführerin vor, weshalb angenommen werden müsse, daß an Zuweisungen von Ersatzkräften kein Interesse bestehe. Am 14. April 1992 sei von der Beschwerdeführerin ein Vermittlungsauftrag für Reinigungskräfte erteilt worden. Einer zugewiesenen Ersatzkraft sei jedoch erklärt worden, daß nur Ersatzkräfte mit Führerschein B eingestellt werden könnten. Es sei der belangten Behörde nicht bekannt, ob die beantragte Ausländerin einen entsprechenden Führerschein besitze.

In ihrer Stellungnahme vom 16. Juli 1992 führte die Beschwerdeführerin dazu aus, es seien ca. 10 Personen, darunter zwei Österreicherinnen, vorstellig geworden. Da die Schülerzahl im nächsten Schuljahr erheblich geringer sein werde, sei es der Beschwerdeführerin nicht mehr möglich, für den freien Arbeitsplatz 14.000 S brutto zu bezahlen. Es könnten gegenwärtig nur um die 10.000 S brutto an eine Reinigungsfrau bezahlt werden, das entspräche etwa 8.000 S netto. Die beiden vorstellig gewordenen Österreicherinnen hätten 10.000 S bzw. 12.000 S netto verlangt, das entspräche 13.000 S bzw. 15.800 S brutto. Die beantragte Ausländerin, die von der Beschwerdeführerin ausfindig gemacht worden sei und einen verläßlichen Eindruck hinterlasse, würde den durch das Ausscheiden einer Ausländerin freigewordenen Arbeitsplatz zu den angeführten Bedingungen antreten.

Ein von einem Organwalter der belangten Behörde auf dieser schriftlichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin angebrachter Vermerk enthält folgenden Hinweis:

"VDG wird errichtet, bitte warten bis 30.07. VDG? seit 21.7.92, Keine Zw?, TZ 30 Stu Wo, S 10.000,-- br."

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 10. August 1992 gab die belangte Behörde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 1 und 6 AuslBG keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Zur Begründung führte sie aus, auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens werde festgestellt, die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, BGBl. Nr. 598/1991 für das Bundesland Salzburg für das Jahr 1992 festgesetzte Landeshöchstzahl von 18.000 beschäftigten Ausländern sei laut Mitteilung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger mit

22.108 beschäftigten Ausländern deutlich überschritten. Die beantragte Ausländerin sei bisher im Inland noch keiner bewilligten Beschäftigung nachgegangen. Der im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung ursprünglich genannte Bruttostundenlohn in Höhe von 14.000 S sei in der schriftlichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 16. Juli 1992 auf 10.000 S reduziert und die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden auf 30 Stunden verringert worden. Der von der Beschwerdeführerin am 21. Juli 1992 errichtete Vermittlungsauftrag für eine Reinigungskraft für Teilzeitbeschäftigung bei ca. 30 Stunden in der Woche habe vom Arbeitsamt Salzburg nicht "abgedeckt" werden können. Die bis zum 24. April 1992 als Reinigungsfrau beschäftigt gewesene jugoslawische Staatsbürgerin N sei einer Ganztagsbeschäftigung (40 Stundenwoche) nachgegangen. Der Verwaltungsausschuß beim Landesarbeitsamt Salzburg (Tagung vom 30. Juni und vom 5. August 1992) habe sich nicht einhellig für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausgesprochen. In der Folge führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG aus, gehe man davon aus, daß das Arbeitsamt Salzburg "bis dato" den von der Beschwerdeführerin "errichteten Vermittlungsvertrag" für eine Reinigungskraft in Teilzeitbeschäftigung nicht "abdecken" konnte, so gebe es offensichtlich derzeit am örtlichen Arbeitsmarkt keine entsprechenden Ersatzkräfte, die den Anforderungen der Beschwerdeführerin entsprächen und bereit wären, für den gebotenen Lohne in Teilzeitbeschäftigung als Reinigungskraft zu arbeiten. Aus diesem Grunde lasse die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes allein die Beschäftigung der beantragten Ausländerin zu. Da bei der oben festgestellten Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß im Beschwerdefall nicht einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Ausländerin iSd § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG befürwortet habe, seien die besonders wichtigen Gründe des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a bis d zu überprüfen. Hierbei sei auszuführen, daß unter Schlüsselkräften iSd § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG ausschließlich bestens qualifizierte Führungs- oder Fachkräfte verstanden werden, ein Umstand, der bei der beantragten Ausländerin als Teilzeitreinigungskraft nicht zutreffen könne. Besondere Qualifikationsnachweise lägen nicht vor. Der besonders wichtige Grund der lit. b) der genannten Gesetzesstelle liege nicht vor, weil die Stadt Salzburg nicht zu den strukturell gefährdeten Gebieten Österreichs zähle. Bei Prüfung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c) AuslBG sei anzuführen, daß nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Nachbesetzung eines freigewordenen Arbeitsplatzes eines Ausländers

1. ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Ausscheiden und der Neueinstellung eines Ausländers bestehen müsse und

2. der konkrete Arbeitsplatz, so wie er vom ausgeschiedenen Ausländer ausgefüllt worden sei, vom beantragten Ausländer übernommen werden müsse. Der zeitliche Zusammenhang habe im Beschwerdefalle festgestellt werden können, weil das Ausscheiden der bisherigen Reinigungskraft N mit der Antragstellung für die beantragte Ausländerin beinahe zusammenfalle. Die zweite Voraussetzung, nämlich der idente Arbeitsplatz, liege jedoch nicht vor, weil die Beschwerdeführerin keine Ganztagsstelle anbiete, sondern eine solche mit einer 30 Stundenwoche. Die vorher beschäftigte Ausländerin sei jedoch im Rahmen einer 40 Stundenwoche beschäftigt worden. Es handle sich demnach nicht um die gleiche Arbeitsstelle, weshalb die Anwendung des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c) ausscheide. Ein Einsatz der beantragten Ausländerin im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege iSd lit. d) der genannten Gesetzesstelle liege schon auf Grund der Bezeichnung des umschriebenen Tätigkeitsbereiches als Reinigungskraft nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte trotz der an sie ergangenen Aufforderung im Grunde des § 38 Abs. 2 VwGG die Akten des Verwaltungsverfahrens zum Großteil lediglich in Fotokopie vor und erstattete zur Beschwerde eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Gerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin nach ihrem Vorbringen in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Ausländerin verletzt. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes trägt die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit im Einklang mit ihrem Vorbringen im Administrativverfahren vor, die beantragte Ausländerin sei ein dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden der Ausländerin N freigewordenen Arbeitsplatzes. Die Beschäftigung soll im Bereich der Gesundheitspflege erfolgen, weil das Unterrichtsziel des Institutes die Gesundheitspflege und -erhaltung sei. Obwohl eine Reinigungsfrau hinsichtlich ihrer Ausbildung keine herausragende Position im Betrieb einnehme, müsse sie dennoch als "Schlüsselkraft" bezeichnet werden, weil das Institut ohne Reinigungsfrau geschlossen werden müßte. Es seien daher die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a), lit. c) und lit. d) AuslBG im Beschwerdefalle gegeben.

Gemäß dem zur Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides erhobenen § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach der Anordnung des Abs. 6 der zuletzt zitierten Gesetzesstelle dürfen über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1. bei Kontingentüberziehung und Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2. die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a) als Schlüsselkraft zur Erteilung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b) in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c) als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers freigewordenen Arbeitsplatzes, oder

d) im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3. öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4. die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid davon aus, daß der von § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c) AuslBG geforderte besondere wichtige Grund für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung der beantragten Ausländerin deshalb nicht gegeben sei, weil dieselbe infolge der von der Beschwerdeführerin in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 16. Juli 1992 geänderten finanziellen Bedingungen (Herabsetzung von 14.000 S brutto auf 10.000 S brutto) keine Ersatzstellung iSd § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c) AuslBG für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers freigewordenen Arbeitsplatzes vorliege. Sie verneint damit die rechtliche Möglichkeit, auf der Grundlage des Gesetzes die beantragte Ausländerbeschäftigungsbewilligung zu erteilen.

Diese Auffassung der belangten Behörde erweist sich als rechtswidrig.

Es ist das Recht jedes Arbeitgebers, sofern er damit nicht gegen zwingendes Recht verstößt, die Anforderungen festzusetzen, die er an eine von ihm zu beschäftigende Person stellt. Finden diese Anforderungen in objektiven Notwendigkeiten eine Grundlage, dann gehören sie zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung (vgl. im Zusammenhang das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0161).

Gemäß § 6 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den Bereich eines Arbeitsamtes. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt.

Wie die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausführt, erachtet sie im Beschwerdefall wohl den bei einer dringenden Ersatzstellung nach § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG notwendigen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang, nicht aber den sachlichen Kontext gegeben.

Vorweg ist zu bemerken, daß die Beschwerdeführerin das Anforderungsprofil an den zu besetzenden Ersatzarbeitsplatz nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens niemals geändert hat. Sie hat lediglich im Schriftsatz vom 16. Juli 1992 ausgeführt, daß ein Zurückgehen der Schüleranzahl im nächsten Schuljahr ihr es wirtschaftlich nicht ermögliche, die im Antrag vom 29. April 1992 angegebene Entlohnung in Höhe von 14.000 S brutto zu bezahlen. Dadurch haben sich aber weder die berufliche noch die örtliche Bestimmung des durch Ausscheiden einer Ausländerin freigewordenen Arbeitsplatzes geändert.

Wenn die belangte Behörde erstmals im angefochtenen Bescheid davon ausgeht, daß die Beschwerdeführerin lediglich eine Teilzeitbeschäftigung der beantragten Ausländerin angestrebt habe, so findet diese Annahme in der Aktenlage - abgesehen davon, daß eine kürzere Arbeitszeit von bloß zehn Stunden an der Identität des Arbeitsplatzes nichts ändern würde -, keine Deckung.

Wenn sie diesen Schluß aus dem oben wiedergegebenen Aktenvermerk eines Organwalters gezogen hat, so hat sie jedenfalls in einem wesentlichen Punkt das Recht auf Parteiengehör nicht beachtet. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozeßgrundrecht sicherstellen, daß die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrages der Partei haben. Dieses Recht ist verletzt, wenn eine Sachverhaltsannahme ohne nachvollziehbare und nicht verständliche Begründung in die Entscheidungsgründe eines Bescheides einfließt.

Da die unzutreffende Vorstellung vom normativen Gehalt des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG der festgestellten Verletzung des Parteiengehörs vorgeht, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991. Stempelgebühren waren gemäß § 48 Abs. 1 Z. 1 VwGG nur insoweit zuzusprechen, als sie im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof für drei Beschwerdeausfertigungen zu entrichten waren. Ein Zuspruch für Umsatzsteuer ist in Ansehung der in der zitierten Verordnung vorgesehenen PAUSCHbeträge nicht vorgesehen.