TE Vwgh Erkenntnis 1992/12/16 91/12/0294

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Steiner, über die Beschwerde des G in O, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 29. Oktober 1991, Zl. 8113/102-II/4/91, betreffend Übergenuß gemäß § 13a des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.480,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Gendarmeriebeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist ein Gendarmerieposten.

Nach seiner Wahl zum Vorsitzenden des Fachausschusses beim Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich (in Hinkunft LGK) wurde der Beschwerdeführer mit Erlaß des Bundesministeriums für Inneres vom 25. Februar 1988 mit Wirkung vom 1. März 1988 vom Dienst gänzlich freigestellt. Mit Erlaß der gleichen Behörde vom 12. April 1988 wurde "klargestellt", daß gänzlich vom Dienst freigestellte Mitglieder eines Fachausschusses Anspruch auf Gebühren nach den Bestimmungen des § 22 RGV 1955 hätten und als zu jener Dienststelle zugeteilt gelten, bei der sich der betreffende Ausschuß befindet.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 1990 forderte das LGK den Beschwerdeführer zur Rückzahlung eines Betrages von S 216.186,80 an Zuteilungsgebühren auf, weil er während des Zuteilungszeitraumes in Linz eine Wohnung innegehabt habe.

In seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 1990 beantragte der Beschwerdeführer bescheidmäßig zu klären, ob ihm die Zuteilungsgebühr zugestanden sei oder nicht. Richtig sei zwar, daß er gelegentlich, manchmal auch mehrmals in der Woche, in der Wohnung seiner Frau in Linz übernachtet habe, doch sei sein Wohnort O.

Mit Schreiben vom 15. November 1990 schlüsselte das LGK die als zu Unrecht bezogen bezeichneten Zuteilungsgebühren für den Zeitraum vom 1. Februar 1988 bis 30. Juni 1990 auf und nannte eine Gesamtsumme von S 235.664,80. Weiters sei bekanntgeworden, daß der Beschwerdeführer seit seiner Dienstfreistellung trotz fehlender Exekutivdienstfähigkeit (Außendienstfähigkeit)

a) laufend die pauschalierte Gefahrenzulage gemäß § 2 Z. 1 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 11. Juli 1986, BGBl. Nr. 415,

b) monatlich laufend 42,8 Stunden "fallweise" Gefahrenzulage gemäß § 3 leg. cit. und

c) laufend die pauschalierte Aufwandentschädigung gemäß § 2 Z. 2 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 17. April 1973, BGBl. Nr. 210, zu Unrecht angewiesen und ausbezahlt erhalten habe. Er wurde aufgefordert den Übergenuß zurückzuzahlen, wobei Raten vereinbart werden könnten. Sofern er eine bescheidmäßige Absprache nach § 13a Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 begehre, sei dies zu beantragen. Die Erlassung des von ihm im Schreiben vom 23. Oktober 1990 begehrten Bescheides, in dem geklärt werde, ob ihm eine Zuteilungsgebühr zugestanden sei oder nicht, sei nicht zulässig, da es sich hiebei um eine Vorfrage handle, über die nicht mit Bescheid abzusprechen sei. Mit Eingabe vom 4. Dezember 1990 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung und stellte den Antrag "auf bescheidmäßige Erledigung", wobei er die Ansicht vertrat, es könne auch über die Vorfrage abgesprochen werden.

Mit Bescheid vom 14. Jänner 1990 stellte das LGK fest, der Beschwerdeführer habe:

1) Die auf Grund seiner Zuteilung zum LGK als Vorsitzender (Stellvertreter des Vorsitzenden) des Fachausschusses beim LGK in der Zeit vom 1. Februar 1988 bis 30. Juni 1990 geltend gemachte und empfangene Zuteilungsgebühr nach § 22 RGV 1955,

2) die im Zeitraum März 1988 bis einschließlich Oktober 1990 trotz fehlender Exekutivdienstfähigkeit laufend bezogene pauschalierte Gefahrenzulage gemäß § 2 Z. 1 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 11. Juli 1986, BGBl. Nr. 415 (10,48 % des Gehalts der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V),

3) die im Zeitraum März 1988 bis einschließlich September 1990 monatlich laufend für 42,8 Stunden bezogene fallweise Gefahrenzulage gemäß § 3 Abs. 1 der zitierten Verordnung (1 v.T. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V je Stunde), sowie

4) die in der Zeit von März 1988 bis einschließlich Oktober 1990 laufend bezogene pauschalierte Aufwandsentschädigung gemäß § 2 Z. 2 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 17. April 1973, BGBl. Nr. 210, zu Unrecht empfangen und daher dem Bund zu ersetzen. Begründend wird zunächst ausgeführt, der Beschwerdeführer sei schon ab 1. Februar 1988 als Stellvertreter des damaligen Vorsitzenden zum LGK zugeteilt gewesen, wenngleich er auch vorerst - ab 1. Februar 1988 - mit Reiseausweis Gebühren für Dienstreisen und erst ab 6. Juni 1988 die Zuteilungsgebühr geltend gemacht und ausbezahlt erhalten habe, so sei als Zeitpunkt des Beginnes der Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Zuteilungsgebühren der 1. Februar 1988 anzusehen. Im September 1990 sei dem LGK bekanntgeworden, daß die Gattin des Beschwerdeführers in Linz, P-Straße, eine Eigentumswohnung besitze. Diese Wohnung habe der Beschwerdeführer während der Zuteilung auch in Anspruch genommen. Die Zuteilungsgebühr sei nur deshalb ausbezahlt worden, weil der Beschwerdeführer als Wohnort O angeführt habe. Der Beschwerdeführer habe seine Meldepflicht gemäß § 53 Abs. 2 Z. 4 BDG 1979 nicht erfüllt. Ein Empfang im guten Glauben sei daher auszuschließen und die zu Unrecht empfangene Zuteilungsgebühr von insgesamt S 235.664,80 zu ersetzen. Der Beschwerdeführer sei auf Grund des Dienstunfalles vom 21. Juli 1980 nur innendienstfähig, also nicht mehr exekutivdienstfähig und habe daher keinen Anspruch auf pauschalierte Gefahrenzulage nach der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 11. Juli 1986, BGBl. Nr. 415. Mangels Exekutivdienstfähigkeit sei dem Beschwerdeführer auch vor seiner Dienstfreistellung keine pauschalierte Gefahrenzulage angewiesen worden. Die pauschalierte Gefahrenzulage im Ausmaß von 10,48 % von V/2 sei dem Beschwerdeführer durch die belangte Behörde irrtümlich angewiesen worden. Ein Empfang im guten Glauben sei ausgeschlossen, da die Gefahrenzulage im Monatsbezugszettel ausgewiesen sei und dem Beschwerdeführer habe bekannt sein müssen, daß er mangels Exekutivdienstfähigkeit keinen Anspruch auf diese Zulage besitze. Gleiches gelte auch für die "fallweise Gefahrenzulage". Nach der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 17. April 1973, BGBl. Nr. 210, erhielten exekutivdienstfähige Wachebeamte des Gendarmeriedienstes eine pauschalierte Aufwandsentschädigung von monatlich S 290,--, solche die die Exekutivdiensttauglichkeit nicht besäßen, nur S 175,-- monatlich. Der daraus resultierende Übergenuß sei dem Bund zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. In der Begründung des Bescheides wurde folgender Sachverhalt festgestellt: Der Beschwerdeführer sei seit dem Verkehrsunfall vom 21. Juli 1980 nicht mehr exekutivdienstfähig und nur mehr im Innendienst zu verwenden gewesen. Laut Bescheid der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter vom 15. Juni 1982 sei dem Beschwerdeführer, ausgehend von einer Erwerbsminderung (im Zusammenwirken mit einem früheren Unfall) in der Höhe von 45 v.H. - eine Dauerrente zuerkannt worden. Im Dezember 1987 sei der Beschwerdeführer zum Vorsitzenden des Fachausschusses beim LGK gewählt worden, der seinen Sitz in Linz habe und infolgedessen mit Wirksamkeit vom 1. März 1988 gänzlich vom Dienst freigestellt. Der Beschwerdeführer habe die zur Ausübung des Mandates notwendigen Aufenthalte in Linz bis Mai 1988 als Dienstreisen und in der Folge als Dienstzuteilung verrechnet. Die bis 30. Juni 1990 verrechneten Reisegebühren betrügen insgesamt S 235.644,80. Auf den Reiseaufträgen und dem Verrechnungsverzeichnis für die Zuteilungsgebühr für Juni 1988 habe der Beschwerdeführer als Wohnort O angegeben. In der Folge habe er diese Rubrik freigelassen, die vom zuständigen Sachbearbeiter mit O ergänzt worden sei. Der Beschwerdeführer habe sich 1986 in O ein Haus gekauft, dessen Alleineigentümer er sei. Am 1. Juni 1984 habe die Gattin des Beschwerdeführers die von ihr allein gekaufte Eigentumswohnung in Linz, P-Straße, bezogen, für die der Beschwerdeführer einen Schlüssel gehabt habe. Diese Wohnung von ca. 68 m2 sei vollständig eingerichtet, doch sei kein eigenes Zimmer für das am 17. September 1986 geborene Kind des Beschwerdeführers vorhanden. Nach seinem Unfall habe der Beschwerdeführer die pauschalierte Aufwandsentschädigung nur mehr in der Höhe von S 175,-- monatlich, die pauschalierte Gefahrenzulage nicht mehr ausbezahlt erhalten; die fallweise Gefahrenzulage habe er nicht geltend machen dürfen. Auf Grund eines Irrtums der für die Anweisung der pauschalierten Nebengebühren an die gänzlich vom Dienst freigestellten Personalvertreter zuständigen Organisationseinheit der belangten Behörde habe der Beschwerdeführer ab 1. März 1988 die auf den jeweiligen Monatsbezugszettel separat ausgewiesene pauschalierte Aufwandsentschädigung in der Höhe von S 290,-- und die pauschalierte Gefahrenzulage in der Höhe von 10,48 v.H. des Bezuges der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V monatlich ausbezahlt erhalten. Darüberhinaus habe er monatlich die fallweise Gefahrenzulage für 42,8 Stunden in der Höhe von 1 v.T. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V pro Stunde ausbezahlt erhalten, die der Beschwerdeführer mit blankounterfertigten, maschinell lesbaren Belegen geltend gemacht hätte. Da der Beschwerdeführer die Höhe des ihm mit Schreiben vom 15. November 1990 bekanntgegebenen Übergenusses ausdrücklich anerkannt habe, stehe dieser außer Streit.

Gemäß § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 seien zu Unrecht empfangene Leistungen dem Bund zu ersetzen, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden seien. Zu klären sei, ob der Beschwerdeführer die empfangenen Reise- und Nebengebühren zu Recht oder zu Unrecht empfangen habe. Die Rechtmäßigkeit des Empfanges einer Leistung setze das Vorhandensein eines gültigen Titels (Gesetz, Verordnung, Bescheid) am Fälligkeitstag voraus. Unbestritten sei, daß der Beschwerdeführer in O ein Eigenheim besitze und dieses tatsächlich benütze, somit O als Wohnort im Sinne der RGV 1955 anzusehen sei. Daneben sei auch Linz als Wohnort des Beschwerdeführers zu werten, zumal sich aus den eigenen Angaben des Beschwerdeführers, die im einzelnen wiedergegeben wurden, ableiten lasse, daß er zumindest an zwei bis drei Werktagen wöchentlich, somit regelmäßig in Linz in der Eigentumswohnung seiner Gattin nächtige. Da diese Wohnung im Hinblick auf ihre Größe und Ausstattung auch ein entsprechendes Heim geboten habe, stehe fest, daß neben O auch Linz als Wohnort des Beschwerdeführers anzusehen sei. Er sei daher in einer in seinem Wohnort gelegenen Dienststelle zugeteilt gewesen. Daß die Wohnung in Linz seiner Gattin gehöre und nicht jede Person der Familie des Beschwerdeführers dort ein eigenes Zimmer habe, sei ebenso wie die fehlende polizeiliche Anmeldung des Beschwerdeführers ohne Belang. Auch die vom Beschwerdeführer behaupteten und von seiner Gattin näher beschriebenen Eheprobleme änderten nichts daran, daß er die Wohnung in Linz zur Verfügung gehabt und auch tatsächlich benützt habe. Hinsichtlich der vor Juni 1988 als Dienstreisen abgerechneten Reisegebühren sei festzuhalten, daß der Beschwerdeführer sich laut Abrechnungsbelegen zu den weitaus überwiegenden Arbeitstagen am Sitz des Fachausschusses in Linz aufgehalten und somit seine Personalvertretungstätigkeit hauptsächlich von Linz aus abgewickelt habe und der durchgehende Aufenthalt in Linz erforderlich gewesen sei. Da der Fachausschuß seinen Sitz in Linz habe und der Beschwerdeführer nach den Personalvertretungswahlen 1987 zum Vorsitzenden dieses Personalvertretungsorganes gewählt worden sei, ergebe sich, daß er auf die Dauer seiner Funktion mit der Leitung dieser Dienststelle (Fachausschuß) im Sinne des § 2 Abs. 3 RGV 1955 betraut gewesen sei. Daraus folge, daß er schon ab dem Beginn seiner Funktion beim Fachausschuß, unabhängig von der tatsächlichen Art der Reisegebührenabrechnung bzw. einer dienstrechtlich verfügten Zuteilung, als dem LGK zugeteilt anzusehen gewesen sei. Entscheidend sei daher nach § 22 Abs. 5 RGV 1955, wonach weder auf die Zuteilungsgebühr noch auf die Reisekostenvergütung ein Anspruch bestehe, daß kein Reisegebührenanspruch bestehen könne. Diese Leistungen habe der Beschwerdeführer zu Unrecht empfangen. Der Beschwerdeführer habe es unterlassen, sich bei Bezug der neuen Eigentumswohnung seiner Gattin am 1. Juni 1984 polizeilich anzumelden und diese Übersiedlung seiner Dienstbehörde zu melden. Bei Geltendmachung der Reisegebühren habe der Beschwerdeführer als Wohnort der Familie O angegeben und in der Folge einen Vermerk vermieden, wonach seine Gattin eine Wohnung in seinem Zuteilungsort habe. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Reisegebühren seien ausgezahlt worden, weil der Behörde die für die Beurteilung ihrer Gebührlichkeit notwendigen Informationen gefehlt hätten. Das Rückforderungsverfahren sei eingeleitet worden, als die Dienstbehörde von den entscheidenden Sachverhaltselementen Kenntnis erlangt habe. Daraus folge, daß die unrechtmäßige Zahlung der Reisegebühren vom Beschwerdeführer mitverursacht worden sei, weshalb ein gutgläubiger Empfang zu verneinen sei. Ungeachtet dessen handle es sich bei § 22 Abs. 5 RGV 1955 um eine eindeutige Norm, die nicht auslegungsbedürftig sei. In Kenntnis dieser Bestimmung hätte der Beschwerdeführer, objektiv betrachtet, im Hinblick auf die regelmäßige Benützung der Wohnung seiner Gattin in Linz zumindest Zweifel an der Rechtmäßigkeit der ausbezahlten Reisegebühren haben müssen. Zur Frage der Nebengebühren wird in der Bescheidbegründung ausgeführt, die Tätigkeit als Personalvertreter sei zwar gemäß § 25 Abs. 2 und 4 PVG 1967 ein unbesoldetes Ehrenamt, das - soweit nichts anderes bestimmt sei - neben den Berufspflichten auszuüben sei, den Personalvertretern stehe jedoch unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge die zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten notwendige Freizeit zu. Außerdem seien auf Antrag des Zentralausschusses von der zuständigen Zentralstelle, abhängig von der Anzahl der wahlberechtigten Bediensteten ein oder mehrere Personalvertreter unter Fortzahlung der laufenden Bezüge, mit Ausnahme der in Pauschbeträgen festgesetzten Reisegebühren vom Dienst freizustellen. Solche Geldleistungen, auf die der freigestellte Personalvertreter vor der Dienstfreistellung keinen Anspruch gehabt habe, stünden ihm nicht zu. Gemäß § 3 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 11. Juli 1986, BGBl. Nr. 415, betrage die Gefahrenzulage für die außerhalb des Dienstplanes im exekutiven Außendienst erbrachten Dienstleistungen für jede Stunde der im exekutiven Außendienst verbrachten Zeiten ein Tausendstel des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der allgemeinen Verwaltung.

Nach dem am 21. Juli 1980 erlittenen Dienstunfall sei der Beschwerdeführer nicht mehr "exekutiv-(außen)dienstfähig" und daher laut Befehl des LGK vom 20. Oktober 1982 nur mehr im Innendienst des Gendarmeriepostens G zu verwenden gewesen. Aus diesen Gründen habe der Beschwerdeführer als pauschalierte Aufwandsentschädigung nur mehr S 175,-- monatlich ausbezahlt erhalten und habe die Gefahrenzulage nicht verrechnen können. Die nach § 2 der genannten Verordnung pauschalierte Gefahrenzulage für die Plandienstzeit habe er gleichfalls nicht ausbezahlt erhalten. Der Beschwerdeführer habe sich von der Dienstbehörde die fehlende Exekutivdienstfähigkeit mehrfach bestätigen lassen. In seinen diesbezüglichen Eingaben habe er das Vorliegen der Innendienstfähigkeit behauptet. Außerdem bestehe eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 45 v.H. Daraus folge, daß der Beschwerdeführer nach dem Dienstunfall nicht mehr exekutivdienstfähig und nur mehr im Innendienst zu verwenden gewesen sei. Die Anordnung der Verwendung im Innendienst stelle eine Dienstanweisung dar, die nicht in Bescheidform zu verfügen gewesen sei. Mangels Exekutivdiensttauglichkeit habe der Beschwerdeführer nur den Anspruch auf Aufwandsentschädigung von S 175,-- und nicht jenen auf den Differenzbetrag zu S 290,-- gehabt, die im ausbezahlt worden seien. Nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für Inneres BGBl. Nr. 471/86 gebühre die Gefahrenzulage (laufende und fallweise) nur für dienstliche Tätigkeiten im Exekutivdienst. Der Beschwerdeführer habe einen solchen Dienst nicht leisten dürfen und nach eigenen Angaben nicht geleistet, sodaß er auf keine der beiden Gefahrenzulagen Anspruch gehabt habe. Der Beschwerdeführer habe auch nach der Dienstfreistellung keinen Anspruch auf die gegenständlichen Nebengebühren gehabt, diese aber infolge irrtümlicher Anweisung zu Unrecht empfangen. Hätte der Beschwerdeführer diese Zulagen schon vor seiner Dienstfreistellung erhalten, so könnte dies nur zur Folge haben, daß er diese auch schon vor der Freistellung zu Unrecht empfangen hätte. Dem schon seit 1973 in Personalvertretungsangelegenheiten tätigen Beschwerdeführer hätten die Bestimmungen des PVG bekannt sein müssen. Seit dem Dienstunfall habe er die pauschalierte Aufwandsentschädigung nur mehr im Ausmaß von S 175,-- monatlich und die Gefahrenzulagen nicht mehr erhalten und auch nicht verrechnet. Nur diese Gebühren seien auf den Monatsbezugszetteln separat ausgewiesen worden, sodaß der Bezug dieser Gebühren ihm bekannt gewesen sei. Da deren Gebührlichkeit von der Exekutivdienstfähigkeit bzw. von der Leistung exekutiven Außendienstes abhingen, nach dem PVG ein Zusatzeinkommen nach den hier angewendeten klaren Bestimmungen, die keiner Auslegung bedürften, nicht zustehe, habe der Beschwerdeführer den Irrtum der auszahlenden Stelle erkennen, zumindest aber objektiv betrachtet Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Leistungen haben müssen. Ein Empfang im guten Glauben sei auch diesbezüglich auszuschließen.

Auch die vom Beschwerdeführer vorgelegten Schreiben des Zentralausschusses für die Bediensteten der Bundesgendarmerie könnten zu keinem anderen Ergebnis führen, weil dieser für die Feststellung des Gebührenanspruches nicht zuständig sei und darin auch bezüglich der pauschalierten Aufwandsentschädigung und der laufenden Gefahrenzulage keine Aussage enthalten sei. Der Beamte sei verpflichtet, seine Bezüge selbst zu überprüfen und werde durch solche Informationsschreiben nicht davon entbunden. Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, daß andere dienstfreigestellte Beamte ohne Ansehung der Außen- oder Innendienstfähigkeit entsprechende Leistungen erhielten, sei nicht einzugehen gewesen, weil nur die im Fall des Beschwerdeführers vorliegenden Verhältnisse maßgeblich seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, mit der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde und die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes über die Erlassung von Feststellungsbescheiden sind die Verwaltungsbehörden nur dann befugt, Feststellungsbescheide im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit zu erlassen, wenn hiefür entweder eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung oder ein im privaten oder öffentlichen Interesse begründeter Anlaß vorliegt und die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen (vgl. Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. November 1992, Zl. 96/17/0162, und Erkenntnisse vom 14. Dezember 1987, Zl. 86/12/0147, Slg. N.F. Nr. 12.586/A). Für einen Feststellungsbescheid ist jedoch dort kein Raum, wo ein Leistungsbescheid möglich ist (vgl. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Dezember 1986, Zl. 86/01/0175, Slg. N.F. Nr. 12455/A, und vom 15. Juni 1992, Zl. 90/12/0274).

Daraus ergibt sich, daß im Beschwerdefall ein Feststellungsbescheid hinsichtlich der Fragen, ob der Beschwerdeführer

1. die auf Grund seiner Zuteilung zum Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich als Vorsitzender (Stellvertreter des Vorsitzenden) des Fachausschusses beim Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich in der Zeit vom 1. Februar 1988 bis 30. Juni 1990 geltend gemachte und empfangene Zuteilungsgebühr nach § 22 RGV 1955,

2. die im Zeitraum März 1988 bis einschließlich Oktober 1990 trotz fehlender Exekutivdienstfähigkeit monatlich laufend bezogene pauschalierte Gefahrenzulage gemäß § 2 Z. 1 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 11. Juli 1986, BGBl. Nr. 415 (10,48 % des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V),

3. die im Zeitraum März 1988 bis einschließlich September 1990 monatlich laufend für 42,8 Stunden bezogene fallweise Gefahrenzulage gemäß § 3 Abs. 1 der zitierten Verordnung (1 v.T. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V je Stunde) sowie

4. die in der Zeit von März 1988 bis einschließlich Oktober 1990 laufend bezogene pauschalierte Aufwandsentschädigung gemäß § 2 Z. 2 der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 17. April 1973, BGBl. Nr. 210, zu Unrecht empfangen und daher dem Bund zu ersetzen hätte, unzulässig war. Der Feststellungsbescheid des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich vom 14. Jänner 1991 wurde daher zu Unrecht erlassen. Gegenstand des Verfahrens war der Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen (Übergenüsse) gemäß § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956. Die im Bescheid erster Instanz angeführten Spruchpunkte enthalten nur Feststellungen über für die Entscheidung über den Ersatzanspruch zu beurteilenden Vorfragen. Ein über das Verfahren nach § 13a des Gehaltsgesetzes hinausgehendes öffentliches Interesse oder ein privates Interesse des Beamten an diesen Feststellungen ist nicht erkennbar. Daraus ergibt sich, daß über die genannten Vorfragen nicht mit gesondertem Feststellungsbescheid zu entscheiden war. Der Feststellungsbescheid des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich vom 14. Jänner 1991 ist daher rechtswidrig. Da die belangte Behörde dies nicht erkannte und den erstinstanzlichen Feststellungsbescheid, anstatt ihn mit dem angefochtenen Bescheid aufzuheben, bestätigte, hat sie den letzteren mit einer Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, was schon aus diesem Grund zu einer Aufhebung gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG führen mußte.

Bemerkt wird, daß die in der Bescheidbegründung genannte Höhe des Übergenusses, die der Beschwerdeführer angeblich anerkannt haben soll, nicht klar ist, zumal dem Beschwerdeführer die mit dem diesbezüglich genannten Schreiben der Behörde erster Instanz vom 15. November 1990 mitgeteilte Summe von insgesamt S 235.664,80 ausdrücklich für zu Unrecht bezogene Zuteilungsgebühren angesprochen wird, während in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt wird, der Beschwerdeführer habe während der strittigen Zeit zunächst Reisegebühren verrechnet und erst ab Juni 1988 eine Zuteilungsgebühr angesprochen. Demnach ist auch der Abspruch zu Punkt 1 des erstinstanzlichen Bescheides, wonach der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Februar 1988 bis 30. Juni 1990 Zuteilungsgebühren geltend gemacht habe, die von ihm zu Unrecht empfangen und zu ersetzen seien, durch die Bescheidbegründung nicht gedeckt. Hinsichtlich der Höhe der in den Punkten 2 bis 4 des erstinstanzlichen Bescheides genannten Ansprüche aus zu Unrecht bezogener pauschalierter Gefahrenzulagen und pauschalierter Aufwandsentschädigung fehlt es überhaupt an Ermittlungen und einer nachvollziehbaren Feststellung des Sachverhaltes.

Auf das Beschwerdevorbringen war im Hinblick auf diesen Verfahrensstand unter Hinweis auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 1981 Zl. 12/1106/80, vom 7. März 1983, Zl. 82/12/0137, und zuletzt vom 18. November 1992, Zl. 91/12/0227, wonach, bevor zu entscheiden ist, ob eine Leistung zu Unrecht empfangen wurde und ob dieser Empfang im guten Glauben erfolgte oder nicht, eindeutig die Höhe des von der Behörde als Übergenuß im Sinne des § 13a des Gehaltsgesetzes 1956 angesprochenen Betrages geklärt sein muß, nicht näher einzugehen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.