TE Vwgh Erkenntnis 1992/12/16 91/12/0020

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Steiner, über die Beschwerde des X in S, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 6. Dezember 1990, Zl. 3-Gem.-167/8/90, betreffend Aufhebung eines Bescheides des Bürgermeisters der Stadtgemeinde S in Angelegenheiten Vorrückungsstichtag nach § 100 der Allgemeinen Gemeindeordnung 1982, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand ab 18. Juli 1983 als Vertragsbediensteter in einem Dienstverhältnis zur Stadtgemeinde S (im folgenden kurz: Stadtgemeinde); am 1. Oktober 1990 wurde er in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis übernommen.

Mit Bescheid vom 17. Oktober 1990 setzte der Bürgermeister der Stadtgemeinde den Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers mit 4. September 1966 fest, wobei er die Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der Firma T in der Zeit vom 2. August 1971 bis 17. Juli 1983 im Ausmaß von elf Jahren, elf Monaten und sechzehn Tagen unter Anwendung des § 145 Abs. 3 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes, LGBl. Nr. 35/1985 (im folgenden DRG) in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gemeindebedienstetengesetzes 1958, LGBl. Nr. 19, zur Gänze anrechnete. Diese Vollanrechnung wurde damit begründet, daß der Beschwerdeführer laut Tätigkeitsbeschreibung der Firma T in der genannten Zeit mit diversen Ausmaßarbeiten, Vermessungsarbeiten sowie Abrechnungen verschiedenster Art betraut gewesen sei. Weiters sei der Beschwerdeführer im Bereich verschiedener Gemeinden für Vermessungs- und Abrechnungsarbeiten sowie Planungsarbeiten für die in diesen Gemeindebereichen befindlichen Baustellen eingesetzt gewesen. In diesen Gemeinden seien von ihm auch selbständige Bauleitungen durchgeführt worden. Weitere Arbeitsbereiche seien die Arbeitsgruppe Schwarzdeckungen für den Hochbau, sowie Isolierungen für den Hoch- und Tiefbau gewesen. Im Rahmen des Aufgabenbereiches eines selbständigen Bauleiters seien von ihm sämtliche Kalkulationen, die gesamte Bauüberwachung und Abrechnung durchgeführt worden. Seit seiner Einstellung im Jahr 1983 sei der Beschwerdeführer mit den baulichen Sanierungsarbeiten an den gemeindeeigenen Wohn- und sonstigen Häusern der Stadtgemeinde beschäftigt. In diesen Arbeitsbereich fielen die Aufnahme des Hausbestandes, die Planung der Sanierungsmaßnahmen, die Erstellung der Leistungsverzeichnisse, die technische und geschäftliche Oberleitung der Bauausführung, die örtliche Bauaufsicht und die Abrechnung der Bauleistungen mit Überprüfung der Firmenrechnungen. Weiters obliege dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Bereitstellung der Finanzierung (Verhandlungen mit der Wohnbauförderung oder anderen öffentlichen Subventionsträgern) sowie sämtliche baubehördliche Wege. Daraus ergebe sich, daß die vom Beschwerdeführer während des erwähnten Zeitraumes erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu einem weitaus besseren Verwendungserfolg geführt hätten, als dies von einem Bediensteten ohne diese Vortätigkeiten zu erwarten gewesen wäre. Die angeführte Dienstzeit bei der Firma T sei daher für seinen derzeitigen Tätigkeitsbereich bei der Stadtgemeinde von besonderer Bedeutung, da sich der Beschwerdeführer während dieser Zeit ein Fachwissen angeeignet habe, welches der Stadtgemeinde besonders zu Nutzen komme. Durch dieses Wissen sei der Beschwerdeführer in der Lage, die Eigenheiten der Privatwirtschaft seinem Dienstgeber zu Nutze zu machen; unter anderem sei die Vergabe von Ausschreibungen an Ingenieurbüros nicht notwendig, was wiederum der Stadtgemeinde in finanzieller Hinsicht enorme Kosten erspare.

Mit dem an die Stadtgemeinde und den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben vom 2. November 1990 teilte die belangte Behörde mit, sie beabsichtige diesen Bescheid des Bürgermeisters nach § 100 der Allgemeinen Gemeindeordnung 1982, LGBl. Nr. 8, von Amts wegen aufzuheben. Die belangte Behörde führte ihre Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit dieses Bescheides des Bürgermeisters, im wesentlichen auf folgende Überlegungen zurück:

Im Beschwerdefall sei zu prüfen gewesen, ob die private Vortätigkeit des Beschwerdeführers bei der Firma T für seine erfolgreiche Verwendung als Beamter der Stadtgemeinde von besonderer Bedeutung gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei mit Wirksamkeit vom 18. Juli 1983 in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zur Stadtgemeinde aufgenommen und mit 1. Jänner 1990 zum Beamten der Stadtgemeinde ernannt worden; er sei somit vor seiner Ernennung zum öffentlich-rechtlichen Gemeindebediensteten sechs Jahre, fünf Monate und vierzehn Tage als Vertragsbediensteter tätig gewesen. Der Tätigkeit des Beschwerdeführers, die er bei Antritt seines Dienstes als Beamter auszuüben gehabt habe, sei eine völlig gleichartige Tätigkeit als Vertragsbediensteter für die Dauer von mehr als sechs Jahren unmittelbar vorangegangen. Im Hinblick auf die Art dieser Tätigkeit und ihren Schwierigkeitsgrad einerseits und die dazu in seiner langen ununterbrochenen einschlägigen Verwendung gesammelten Erfahrungen andererseits könne an und für sich bereits von vornherein ausgeschlossen werden, daß sein Verwendungserfolg als Beamter von seiner relativ weit zurückliegenden Tätigkeit in der Privatwirtschaft abhängig gewesen sei.

Anhand der der belangten Behörde vorliegenden Unterlagen (Stellenausschreibung der Stadtgemeinde vom 12. Jänner 1983, Amtsvortrag der Personalstelle der Stadtgemeinde vom 1. März 1983, Niederschrift über die Sitzung des Gemeinderates vom 17. Juni 1983) müsse bezweifelt werden, daß die private Vortätigkeit des Beschwerdeführers von besonderer Bedeutung für seine erfolgreiche Verwendung als Beamter der Sache nach unerläßlich gewesen sei.

Die Gegenüberstellung der Vortätigkeit des Beschwerdeführers bei der Firma T und seiner derzeitigen Tätigkeit als Beamter der Stadtgemeinde ergebe im wesentlichen, daß der Beschwerdeführer bei der Firma T nahezu ausschließlich im Tiefbaubereich tätig gewesen sei, während seine Tätigkeit als Beamter der Stadtgemeinde zur Gänze den Bereich des Hochbaues betreffe. Damit liege nahezu keine Vergleichbarkeit der Tätigkeiten vor, was die besondere Bedeutung der Vortätigkeit des Beschwerdeführers für seine Tätigkeit als Beamter der Stadtgemeinde nicht erkennen lasse.

Der Bürgermeister der Stadtgemeinde hätte festzustellen gehabt, welche tatsächlichen Verrichtungen der Beschwerdeführer während seiner Vordienstzeit bei der Firma T besorgt habe, in welchem Ausmaß dies geschehen sei und welche konkreten Kenntnisse und Fähigkeiten hiebei vom Beschwerdeführer erworben worden seien. Andererseits wäre festzustellen gewesen, welche tatsächlichen Tätigkeiten der Beschwerdeführer auf der Planstelle, auf die er aufgenommen worden sei, zu verrichten gehabt habe, inwieweit sein Verwendungserfolg über den von Beamten ohne ähnliche Vortätigkeit gelegen oder die Vortätigkeit für seinen Verwendungserfolg als Beamter ursächlich gewesen sei. Diesen Anforderungen entspreche der Bescheid des Bürgermeisters nicht.

Die belangte Behörde sei daher der Auffassung, daß die vom Bürgermeister der Stadtgemeinde mit Bescheid vom 17. Oktober 1990 verfügte Vollanrechnung der privaten Vordienstzeit des Beschwerdeführers vom 2. August 1971 bis 17. Juli 1983 in dem von der Rechtslage vorgegebenen Rahmen keine Deckung finde und somit § 145 Abs. 3 DRG verletzt worden sei.

Zu dieser Mitteilung nahm die Stadtgemeinde Stellung, in der sie im wesentlichen auf die Begründung des Bescheides des Bürgermeisters vom 17. Oktober 1990 hinwies. Der Beschwerdeführer selbst gab keine Stellungnahme ab.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 6. Dezember 1990 hob die belangte Behörde von Amts wegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde S vom 17. Oktober 1990, mit dem für den Beschwerdeführer der 4. September 1966 als Vorrückungsstichtag festgesetzt worden war, gemäß § 100 der Allgemeinen Gemeindeordnung 1982 auf.

In der Begründung stellte die belangte Behörde das bisherige Verwaltungsgeschehen dar (insbesondere Wiedergabe des Schreibens vom 2. November 1990). Im Erwägungsteil wies die belangte Behörde darauf hin, die Anwendung des § 145 Abs. 3 DRG stelle eine Ermessensentscheidung der jeweils zuständigen Dienstbehörde dar. Im Interesse einer Gleichbehandlung der Bediensteten aller Kärntner Gemeinden und Gemeindeverbände habe die belangte Behörde als zuständige Aufsichtsbehörde speziell Ermessensentscheidungen darauf zu überprüfen, ob bzw. inwieweit sie im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ihre rechtliche Deckung fänden. Die Landesregierung selbst übe nicht Ermessen, wenn sie Überprüfungen anstelle, ob § 145 Abs. 3 DRG von einer Gemeinde berechtigt oder unberechtigt angewendet worden sei; ein aufsichtsbehördliches Einschreiten verfolge auch nicht den Zweck, den Gemeinden Entscheidungen praktisch vorzugeben.

Im Beschwerdefall sei es Aufgabe der belangten Behörde gewesen zu prüfen, ob die Entscheidung des Bürgermeisters der Stadtgemeinde vom 17. Oktober 1990 noch in dem von der Rechtslage vorgegebenen Rahmen ihre Deckung fände oder nicht, insbesondere ob der Bürgermeister zu Recht von einer besonderen Bedeutung der privaten Vortätigkeit des Beschwerdeführers bei der Firma T für seine erfolgreiche Verwendung als Beamter der Stadtgemeinde ausgegangen sei oder ob der Bürgermeister bei seiner Entscheidung das ihm vom Kärntner Dienstrechtsgesetz eingeräumte Ermessen überschritten habe. Als Maßstab für die Beurteilung habe die belangte Behörde die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum inhaltsgleichen § 12 Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GG) herangezogen. Auf die für die aufsichtsbehördliche Entscheidung maßgeblichen Erwägungen einzugehen erübrige sich angesichts "der in der Bescheidbegründung bereits dargelegten rechtlichen Beurteilung". Der Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde vom 17. Oktober 1990 erweise sich demnach als gesetzwidrig. Einerseits seien vom Bürgermeister die im Zusammenhang mit der Anwendung des § 145 Abs. 3 DRG bestehenden Vorgaben verletzt worden, während andererseits die Beurteilung des Sachverhaltes durch die belangte Behörde zu dem Schluß geführt habe, daß der privaten Vortätigkeit des Beschwerdeführers bei der Firma T keine besondere Bedeutung für seine erfolgreiche Verwendung als Beamter der Stadtgemeinde zugekommen sei, was durch entsprechende Erhebungen und Feststellungen schlüssig unter Beweis gestellt worden sei. Daher habe der Bürgermeister der Stadtgemeinde die ihm durch das Kärntner Dienstrechtsgesetz eingeräumte Ermessensausübungsbefugnis eindeutig überschritten.

In der Folge begründete die belangte Behörde ausführlich, warum sie von der Möglichkeit der Aufhebung und des Bescheides des Bürgermeisters der Stadtgemeinde gemäß § 100 Abs. 1 der Allgemeinen Gemeindeordnung 1982 in Verbindung mit § 96 Abs. 3 leg. cit. (Handhabung der Aufsichtsmittel und der möglichsten Schonung der erworbenen Rechte Dritter) Gebrauch gemacht habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 30 Abs. 1 des Gemeindebedienstetengesetzes 1958, LGBl. Nr. 19, gelten hinsichtlich der Feststellung des Vorrückungsstichtages auch für die öffentlich-rechtlichen Gemeindebediensteten die Bestimmungen des § 145 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes, LGBl. Nr. 35/1985.

Nach § 145 Abs. 1 DRG ist der Vorrückungsstichtag dadurch zu ermitteln, daß - unter Ausschluß der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten und unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 - dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

a)

die im Abs. 2 angeführten Zeiten zur Gänze;

b)

die sonstigen Zeiten zur Hälfte.

Nach Abs. 3 leg. cit. können Zeiten gemäß Abs. 1 lit. b, in denen der Beamte eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Studium betrieben hat, von der Landesregierung insoweit zur Gänze berücksichtigt werden, als die Tätigkeit oder das Studium für die erfolgreiche Verwendung des Beamten von besonderer Bedeutung ist.

Nach § 100 Abs. 1 der Allgemeinen Gemeindeordnung, LGBl. Nr. 8/1982, können außer den Fällen der §§ 95 und 99 rechtskräftige Bescheide sowie Beschlüsse oder sonstige Maßnahmen der Gemeindeorgane, die den Wirkungsbereich der Gemeinde überschreiten oder Gesetze oder Verordnungen verletzen, von der Aufsichtsbehörde von Amts wegen oder über Antrag aufgehoben werden.

Der Beschwerdeführer bringt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. im Ergebnis auch einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im wesentlichen vor, der Bürgermeister habe in seinem Bescheid vom 17. Oktober 1990 sowohl jene Tätigkeiten festgestellt, die der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Beschäftigung bei der Firma T von 1971 bis (einschließlich 17. Juli) 1983 erbracht habe (im folgenden Vortätigkeit genannt) als auch jene Aufgaben, die er seit seiner Einstellung (ab 18. Juli 1983) für die Stadtgemeinde besorge. Ein Vergleich ergebe, daß die Vortätigkeit über seine jetzigen Aufgaben für die Stadtgemeinde hinausgegangen sei. Deshalb sei eine Einarbeitung bei der Stadtgemeinde nicht erforderlich gewesen. Durch seine praktische Erfahrung aus der Vortätigkeit habe er die Stadtgemeinde vor finanziellen Nachteilen bewahrt (insbesondere durch die Erstellung von Anbotsunterlagen). Deshalb habe der Bürgermeister festgestellt, daß die Praxis, die sich der Beschwerdeführer durch seine Vortätigkeit in der Privatwirtschaft angeeignet habe, für seine Tätigkeit für die Stadtgemeinde von besonderem Nutzen gewesen sei. Diese Feststellung liege im Ermessensspielraum des Bürgermeisters, zumal er ja auch (anders als die belangte Behörde) unmittelbaren Einblick in die Tätigkeit des Beschwerdeführers habe. Der Vorwurf im angefochtenen Bescheid, es ermangle an der konkreten Darlegung der zu vergleichenden Tätigkeiten, treffe daher nicht zu. Im übrigen sei die von der belangten Behörde verwendete Formulierung, seine Tätigkeit sei nur dann von besonderer Bedeutung, wenn ohne sie der Erfolg seiner Verwendung als Beamter nur in einem beträchtlich geringerm Ausmaß gegeben sei, nicht dem Gesetz zu entnehmen. Schließlich weist der Beschwerdeführer darauf hin, die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, jene Ermittlungen, auf die sie sich berufen hätte, darzulegen, weil er ansonst nicht in der Lage sei, dazu konkret Stellung zu nehmen. Mangels näherer Darlegungen gingen diese Feststellungen der belangten Behörde über bloße Behauptungen nicht hinaus. Abschließend macht der Beschwerdeführer geltend, die belangte Behörde habe zwar zutreffend erkannt, daß sie als Aufsichtsbehörde lediglich die Gesetzmäßigkeit der Ermessensübung (einer Behörde der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich) zu prüfen habe, nicht aber ihre Vorstellungen über die Ausübung des Ermessens an die Stelle des Gemeindeorgans setzen dürfe. Dies aber habe die belangte Behörde im Beschwerdefall getan.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Zwar fehlt im § 145 Abs. 3 DRG - anders als im § 12 Abs. 3 GG, der die Anordnung enthält, daß die Zeiten gemäß § 12 Abs. 1 lit. b, in denen der Beamte eine Tätigkeit oder ein Studium betrieben hat, mit Zustimmung bestimmter Bundesminister "im öffentlichen Interesse" zur Gänze berücksichtigt werden können - eine ausdrückliche Ermessensdeterminante; dennoch kann die Judikatur zu § 12 Abs. 3 GG zur Frage, wann eine Tätigkeit (Studium) von besonderer Bedeutung ist, auch im Falle des § 145 Abs. 3 DRG herangezogen werden, weil in diesem Punkt beide Normen wörtlich miteinander übereinstimmen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Vortätigkeit (das Studium) dann von einer so qualifizierten Bedeutung, wenn der dadurch verursachte Erfolg der Verwendung des Beamten ohne die Vortätigkeit (Studium) nur in einem beträchtlich geringerem Ausmaß gegeben wäre (vgl. dazu z. B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. September 1976, Zl. 1312/76 = Slg. 9136/A, und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Prüfung ist auf den Zeitpunkt der Anstellung des Beamten - unter Berücksichtigung eines den Zeitraum eines halben Jahres ab Beginn des Dienstverhältnisses grundsätzlich nicht übersteigenden Beobachtungszeitraumes (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. Mai 1988, Zl. 87/12/0035, sowie vom 29. November 1988, Zl. 86/12/0174, u.a.) - auf die Tätigkeit abzustellen, die der Beamte während dieses Zeitraumes auszuüben hatte. Solcherart ist der Behörde auch ein angemessener Zeitraum eingeräumt, um die Einsetzbarkeit und die Qualität der Leistung dahingehend zu prüfen, ob vom Ermessen positiv Gebrauch zu machen ist.

Gleichfalls in ständiger Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof daran festgehalten, daß eine mehrjährige Tätigkeit als Vertragsbediensteter, die unmittelbar der Tätigkeit, die der Beamte bei Antritt seines Dienstes ausübte, vorangegangen und mit dieser im wesentlichen gleichartig war, von vornherein ausschließt, daß eine weiter zurückliegende Tätigkeit in der Privatwirtschaft für den Erfolg der Verwendung als Beamter von besonderer Bedeutung ist (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Mai 1984, Zl. 84/12/0001, sowie vom 11. April 1983, Zl. 82/12/0136, und vom 7. März 1983, Zl. 82/12/0125, uva.).

Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß der Beschwerdeführer beinahe sechseinhalb Jahre vor dem Antritt seines Dienstes als Beamter am 1. Jänner 1990, nämlich in der Zeit vom 18. Juli 1983 bis 31. Dezember 1989, eine völlig gleichartige Tätigkeit als Vertragsbediensteter der Stadtgemeinde ausgeübt hat. Der Bürgermeister ist in seinem Bescheid vom 17. Oktober 1990 auf die Bedeutung dieser mehrjährigen gleichartigen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Vertragsbediensteter, die seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis unmittelbar vorangegangen ist, überhaupt nicht eingegangen und hat diesen für die Anrechnung der (weiter zurückliegenden) Vortätigkeit des Beschwerdeführers in der Privatwirtschaft nach § 145 Abs. 3 DRG wesentlichen Umstand nicht in seine Überlegungen miteinbezogen, weshalb er seinen Bescheid mit Gesetzwidrigkeit belastete. Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid durch die in der Begründung erkennbar vorgenommene Verknüpfung mit ihrer Mitteilung vom 2. November 1990, in der auch diese Überlegung enthalten ist, auch auf diese nicht als rechtswidrig zu erkennende Begründung gestützt.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die belangte Behörde damit im Rahmen der ihr als Aufsichtsbehörde zustehenden Rechtmäßigkeitskontrolle geblieben und hat nicht ihre Ermessensübung im Sinne des § 145 Abs. 3 DRG an die des Bürgermeisters der Stadtgemeinde gesetzt.

Das erstmals in seiner Beschwerde erstattete Vorbringen, seine Vortätigkeit in der Privatwirtschaft sei umfassender gewesen, als seine Tätigkeit im Rahmen seines Dienstverhältnisses zur Stadtgemeinde, ist als Neuerung nach § 41 VwGG unbeachtlich; trotz gebotener Gelegenheit, zu diesem dem Beschwerdeführer bereits in der Mitteilung der belangten Behörde vom 2. November 1990 bekanntgegebenen Umstand Stellung zu nehmen, hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren davon keinen Gebrauch gemacht.

Den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Verfahrensfehler (im wesentlichen Begründungsmangel) kommt vor dem Hintergrund der oben dargelegten Rechtslage für den Ausgang des Verfahrens keine wesentliche Bedeutung zu, sodaß er schon deshalb nicht weiter zu überprüfen war.

Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Kostenzuspruch stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 in Verbindung mit Art. I Z. 4 und 5 der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991.