TE Vwgh Erkenntnis 1992/12/16 92/12/0020

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Steiner, über die Beschwerde des G in N, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 3. Dezember 1991, Zl. 238.621/23-2.2/91, betreffend Pflegedienstzulage nach § 30b des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.390,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Offizierstellvertreter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Korpskommando I/Kommandokompanie.

Mit Bescheid des Korpskommando I vom 8. November 1983 wurde festgestellt, daß dem Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. November 1983 die Pflegedienstzulage gemäß § 30b Abs. 2 Z. 3a des Gehaltsgesetzes 1956 (GG), BGBl. Nr. 54 in der derzeit geltenden Fassung, für die Dauer seiner Verwendung im Krankenpflegefachdienst gebühre. Eine Begründung enthält dieser Bescheid nicht. Im Antrag seines damaligen Dienstvorgesetzten, des Regimentskommandanten des Versorgungsregimentes 2, XY-Kaserne, heißt es, der Beschwerdeführer sei seit 1. November 1978 auf dem Arbeitsplatz "SanUO" bei der StbKp/VR 2" eingeteilt und versehe seinen Dienst als "SanUO" bei der "AmbGrp/HSanA Graz". Mit Wirksamkeit vom 1. November 1983 sei der Beschwerdeführer zum Beamten der Verwendungsgruppe D ernannt worden.

Über sein Ersuchen wurde der Beschwerdeführer mit Bescheid des Korpskommando I vom 24. Oktober 1988 mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 1988 zum Militärspital Graz/Militärkommando Steiermark versetzt und auf den Arbeitsplatz "SanUO & FzUO" diensteingeteilt.

Mit Wirksamkeit vom 1. April 1990 wurde der Beschwerdeführer über sein Ersuchen mit Bescheid des Korpskommando I zum Korpskommando I/Kommandokompanie versetzt und auf den Arbeitsplatz "SanUO & Rö-Techn" diensteingeteilt.

Noch während seiner erstgenannten Verwendung (beim Versorgungsregiment 2) wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Dezember 1987 mitgeteilt, daß die Pflegedienstzulage mit Ablauf des 31. Dezember 1987 eingestellt werde, weil der Beschwerdeführer keinen Krankenpflegefachdienst verrichte. Auf Grund eines Antrages des Beschwerdeführers auf bescheidmäßige Absprache und seines in der Folge gestellten Devolutionsantrages vom 25. Juli 1991 erließ die belangte Behörde in der Folge drei Bescheide betreffend die Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage, von denen nur der letzte Gegenstand dieses verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist.

Mit (ihrem ersten) Bescheid vom 23. September 1991 sprach die belangte Behörde aus, daß dem Beschwerdeführer die Pflegedienstzulage nach § 30b Abs. 2 Z. 3 GG für die Zeit vom 1. Jänner 1988 bis 30. November 1988 gebühre. Sie begründete dies damit, daß der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der bescheidmäßigen Zuerkennung der Pflegedienstzulage (aus der Begründung ergibt sich, daß damit auf den Bescheid des Korpskommando I vom 8. November 1983 Bezug genommen wurde) als "SanUO" beim "Rkdo/StbKp/VR 2" diensteingeteilt gewesen und in diesem Zeitraum weder in der Rechtslage noch im maßgebenden Sachverhalt eine Änderung eingetreten sei.

Mit (ihrem zweiten) Bescheid vom 4. November 1991 stellte die belangte Behörde fest, dem Beschwerdeführer gebühre gemäß § 30b Abs. 2 Z. 3 GG die Pflegedienstzulage für die Zeit vom 1. Dezember 1988 bis 31. März 1990. Begründend führte die belangte Behörde aus, dem Beschwerdeführer sei mit Bescheid des Korpskommando I vom 8. November 1983 mit Wirksamkeit vom 1. November 1983 für die Dauer der Verwendung im Krankenpflegefachdienst die Pflegedienstzulage gemäß § 30b Abs. 2 Z. 3a GG zuerkannt worden. Da der Beschwerdeführer vom Zeitpunkt der bescheidmäßigen Zuerkennung der Pflegedienstzulage bis 31. März 1990 als "SanUO" beim "RKdo/Stbkp/VR 2" bzw. als "SanUO/FzUO" beim "Msp(ResLaz) Graz" diensteingeteilt gewesen sei und in diesem Zeitraum weder in der Rechtslage noch im maßgeblichen Sachverhalt eine Änderung eingetreten sei, sei nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, daß sein Anspruch auf die Pflegedienstzulage bis 31. März 1990 gegeben gewesen sei. Unter der Bezeichnung "Nachricht" wurde dem Beschwerdeführer in diesem Bescheid bekanntgegeben, daß über das Gebühren der Pflegedienstzulage ab 1. April 1990 gesondert entschieden werde.

Mit ihrem (dritten) nunmehr angefochtenen Bescheid vom 3. Dezember 1991 stellte die belangte Behörde fest, der Anspruch des Beschwerdeführers auf Pflegedienstzulage sei mit Ablauf des 31. März 1990 weggefallen. Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, dem Beschwerdeführer sei mit Bescheid des Korpskommando vom 8. November 1983 mit Wirksamkeit vom 1. November 1983 für die Dauer der Verwendung im Krankenpflegefachdienst die Pflegedienstzulage gemäß § 30b Abs. 2 Z. 3a GG zuerkannt worden. Zu diesem Zeitpunkt bis zum 30. November 1988 sei der Beschwerdeführer als "SanUO" beim "Rkdo/Stbkp/VR 2" (überwiegend eingeteilt in der "Amb-HSan Graz") in Dienstverwendung gestanden. Mangels Änderung der Sach- und Rechtslage sei mit Bescheid vom 23. September 1991 festgestellt worden, daß dem Beschwerdeführer die Pflegedienstzulage bis 30. November 1988 gebühre. Dies habe auch mit einem weiteren Bescheid für die ab 1. Dezember 1988 (über Ansuchen des Beschwerdeführers erfolgte Versetzung und) erfolgte Neuverwendung als "SanUO/FzUO" beim "Msp(ResLaz) Graz" ausgesprochen werden können, da sich diese nicht wesentlich von der vorhergehenden Verwendung als "SanUO" in derselben Anstalt unterschieden habe.

Die am 1. April 1990 erfolgte Versetzung zur "KdoKp/KpsKdo I" auf den Arbeitsplatz eines "SanUO & RöTechniker" stelle eine wesentliche Änderung in der Verwendung des Beschwerdeführers und daher auch in dem dem Bescheid zugrundeliegenden Sachverhalt dar. Dem "SanUO & RöTechniker" obliege im besonderen:

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die Mitwirkung bei der Erstellung der Einsatzpläne für die Röntgenreihenuntersuchungen der EF und GWD der ET Jänner, April, Juli und Oktober sowie der Erstellung der Einsatzpläne für Umgebungsuntersuchungen nach dem Auftreten von aktiven Tbc-Erkrankungen und den Röntgenreihenuntersuchungen des Kaderpersonals entsprechend dem zweijährigen Untersuchungsrythmus

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Versenden der Rö-Schirmbildkarten und der dazugehörigen Rö-Bilder und Evidenzlisten an die zuständigen territorialen SanDienststellen

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Entwicklung der Röntgenschirmbildfilme

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Durchführung aller fototechnischen Labroarbeiten

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Veranlassung der umgehenden Befundung der RöSchirmbilder

durch den Konsiliarfacharzt

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Veranlassung der sofortigen fermündlichen bzw. schriftlichen Meldung über erhobene pathologische RöSchirmbildbefunde an den zuständigen Truppenarzt

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Evidenthaltung der einlaufenden fachärztlichen Befunde und truppenärztlichen Meldungen

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Führen von Aufzeichnungen über das Ergebnis der Röntgenreihenuntersuchungen von EF und GWD, Kaderpersonal und Umgebungsuntersuchungen

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Bearbeitung regelmäßig vorzulegender Berichte (Arbeits- und Abschlußberichte über durchgeführte Rö-Aufnahmen und erfaßte Tbc-fälle, Honorarabrechnung, Halbjahresberichte, jährliche Erfahrungsberichte)

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Ergänzung des Rö-Materials (Rö-Filme, Entwickler und Fixierer, diverse Chemikalien) und der Karteimittel

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Pflege, Wartung und Evidenthaltung des Röntgengerätes und der Dunkelkammereinrichtung

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Veranlassung notwendiger Reparaturen am RöGerät - während des Einsatzes umgehende Kontaktaufnahme mit den zuständigen technischen Dienststellen zur Behebung der Defekte

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Leistung von SanJournaldiensten im MSp GRAZ"

Mit Erkenntnis vom 9. Juli 1991, Zl. 90/12/0149, habe der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß der rechtskräftige Zuerkennungsbescheid seine Wirksamkeit verliere, wenn in der Tätigkeit des Bediensteten im Rahmen des Krankenpflegedienstes gegenüber seiner Verwendung zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung eine nicht bloß unwesentliche Änderung eingetreten sei. Im Beschwerdefall sei durch die Änderung der Diensteinteilung des Beschwerdeführers mit Wirksamkeit vom 1. April 1990 eine wesentliche Änderung in seiner Verwendung eingetreten. Wie bereits ausgeführt, sei der Beschwerdeführer vom Zeitpunkt der Bescheiderlassung (8. November 1983) als "SanUO" beim "RKdo/StbKp/VR 2" tätig gewesen; nunmehr stehe er als "SanUO & RöTechniker" bei der "KdoKp/KpsKdo I" in Dienstverwendung. Es könne daher nicht von einer bloß unwesentlichen Änderung gesprochen werden. Mit Ablauf des 31. März 1991 sei daher die Pflegedienstzulage eingestellt worden, da der Beschwerdeführer als SanUO & RöTechniker keine einschlägige Tätigkeit im Sinne des Krankenpflegegesetzes 1961, BGBl. Nr. 102, verrichte. Um eine gleichmäßige Behandlung der Ressortangehörigen zu sichern, sei mit Verlautbarungsblatt I des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 14. September 1987, Nr. 137, festgestellt worden, daß Voraussetzung für den Anspruch für die Pflegedienstzulage neben der entsprechenden Ausbildung auch die überwiegende, das heißt mehr als 50 %ige einschlägige Verwendung im Sinne des Krankenpflegegesetzes erforderlich sei. Da der Beschwerdeführer auf seinem derzeitigen Arbeitsplatz nicht überwiegend im Krankenpflegedienst tätig sei, seien auch die verwendungsmäßigen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Pflegedienstzulage nicht gegeben und daher sein Anspruch spruchgemäß zu verneinen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, mit der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde und die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift erwogen:

Der Beschwerdeführer vertritt in seiner Beschwerde die Rechtsauffassung, der Bescheid vom 8. November 1983 sei zeitlich unbefristet gewesen. Die beiden späteren Bescheide der belangten Behörde vom 23. September und vom 4. November 1991 hätten die Rechtskraftwirkung des Bescheides vom 8. November 1983 nicht beendet, sondern lediglich die zwischen ihm und dem Dienstgeber strittigen Fragen (im Fall des auf seinen Antrag ergangenen Bescheides vom 23. September 1991, ob die Einstellung der Pflegedienstzulage zum 31. Dezember 1987 rechtmäßig erfolgt sei, was mangels einer Zulässigkeit einer "Liquidierungsklage" nach Art. 137 B-VG die einzige Möglichkeit gewesen sei, seinen Rechtsanspruch trotz der eindeutigen Sach- und Rechtslage geltend zu machen; im Falle des Bescheides vom 4. November 1991, ob durch die ab 1. Dezember 1988 geänderte Verwendung, die seiner Auffassung nach gegenüber seiner bisherigen Tätigkeit keine wesentliche Änderung gewesen sei, sein Anspruch weggefallen sei) klargestellt. Diese Entscheidungen hätten daher seinen Zulagenanspruch auf Grund der Rechtskraftwirkung des Bescheides vom 8. November 1983 bejaht. Ausschlaggebend sei daher, von welchem Begriffsverständnis vom "Krankenpflegefachdienst" dieser Bescheid aus 1983 ausgegangen sei, habe er dem Beschwerdeführer doch unbefristet "für die Dauer" seiner "Verwendung im Krankenpflegefachdienst" schlechthin und nicht auf die Dauer seiner damaligen konkreten Verwendung die Pflegedienstzulage zuerkannt. Die belangte Behörde hätte daher (ausgehend von dieser Rechtslage) Feststellungen über seine damalige Verwendung treffen müssen; sie hätte dabei festgestellt, daß der Bescheid aus 1983 einen Verwendungsbereich erfaßt habe, zu der auch seine jetzige Verwendung ab 1. April 1990 der Art und dem Inhalt nach gehöre. Unabhängig davon, macht der Beschwerdeführer ferner noch unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, bei gehöriger Sachverhaltserhebung hätte sich ergeben, daß seine Verwendung im Sanitätsjournaldienst im Militärspital Graz als Krankenpflegedienst (im Sinne der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes) aufzufassen sei.

Die Beschwerde ist berechtigt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. außer dem von den Parteien zitierten Erkenntnis auch die Erkenntnisse vom 27. Februar 1989, Zlen. 88/12/0209-0211, 88/12/0219, und 88/12/0221, sowie vom 29. November 1988, Zlen. 88/12/0206 und 88/12/0124) in gleichgelagerten Fällen ausgesprochen hat, erwächst dem Beamten mit der Feststellung durch rechtskräftigen Bescheid, daß ihm ab einem bestimmten Zeitpunkt die Pflegedienstzulage gemäß § 30b Abs. 2 Z. 3a des Gehaltsgesetzes gebühre - unabhängig von der materiellen Richtigkeit der getroffenen Feststellung - bei unveränderter Sach- und Rechtslage das Recht auf die zugesprochene Pflegedienstzulage, solange er in der für die Zuerkennung der Pflegedienstzulage maßgebenden oder davon ihrer Art und ihrem Umfang nach nicht erheblich ausreichenden Verwendung steht. Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, daß der Bescheid des Korpskommando I vom 8. November 1983 durch die beiden nachfolgenden Bescheide der belangten Behörde vom 23. September und 4. November 1991 nicht obsolet geworden ist. Zutreffend hat der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, daß die belangte Behörde in den beiden letztgenannten Bescheiden - wie aus der Begründung zweifelsfrei abgeleitet werden kann - die Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage für den jeweils strittigen Zeitraum am rechtskräftigen Bescheid aus 1983 gemessen hat und letztlich mangels zwischenzeitig eingetretener maßgeblicher Änderung der Sach- und Rechtslage bejaht hat. Der Bescheid vom 8. November 1983 behält daher diese Maßstabfunktion auch für den im Beschwerdefall strittigen Anspruch ab 1. April 1990. Demgemäß war unter diesen Voraussetzungen die Feststellung des Wegfalles des Anspruches auf Pflegedienstzulage im angefochtenen Bescheid als Abänderung des rechtskräftigen Bescheides vom 8. November 1983 nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 68 AVG bzw. des § 13 Abs. 1 DVG zulässig und zu einer solchen Verfügung nach § 13 Abs. 2 DVG die belangte Behörde zuständig. Die Rechtslage hat sich nicht geändert. Die belangte Behörde vertritt zum Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Verwendung habe sich seit Erlassung des rechtskräftigen Bescheides tatsächlich nicht geändert, die Auffassung, dies treffe nicht zu, weil der Beschwerdeführer auf einen anderen Arbeitsplatz eingeteilt worden sei. Zu dieser Frage hat der Verwaltungsgerichtshof in dem von der belangten Behörde in der Bescheidbegründung zitierten Erkenntnis ausgesprochen, auf Grund und nach Maßgabe des mit rechtskräftigem Bescheid festgestellten Anspruches auf Pflegedienstzulage erwachse - unabhängig von der materiellen Richtigkeit der getroffenen Feststellung (das heißt davon, ob die damalige Verwendung zu Recht als Krankenpflegefachdienst im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen gewertet wurde) - bei unveränderter Rechtslage das Recht auf die zugesprochene Pflegedienstzulage solange, als nicht in der für die Feststellung maßgebenden "Verwendung im Krankenpflegefachdienst" eine wesentliche (nicht nur Nebenumstände betreffende) Änderung eintrat. Maßgebend ist daher im Beschwerdefall entgegen der Auffassung der belangten Behörde, ob die wesentliche Änderung der "Verwendung im Krankenpflegefachdienst" im Sinne des rechtskräftigen Bescheides vom 8. November 1983 ab 1. November 1983 eingetreten ist, wobei nur ausschlaggebend ist, ob sich die für die Feststellung der Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage mit dem rechtskräftigen Bescheid vom 8. November 1983 maßgebliche "Verwendung" des Beschwerdeführers "im Krankenpflegefachdienst" wesentlich geändert hat.

Um eine solche Beurteilung vornehmen zu können, wäre festzustellen gewesen, welcher Sachverhalt dem rechtskräftigen Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 8. November 1983 zugrunde gelegen ist, also welche Tätigkeit des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides für die Feststellung der Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage maßgeblich war. Nur dann, wenn in diesem Sachverhalt, also in der Tätigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen des Krankenpflegefachdienstes gegenüber seiner Verwendung ab diesem Zeitpunkt eine nicht bloß unwesentliche Änderung eingetreten sein sollte, hätte der rechtskräftige Bescheid vom 8. November 1983 seine Wirksamkeit verloren. Nach diesen Grundsätzen genügt nicht schon die bloß nominelle Änderung des Arbeitsplatzes, sondern ist entscheidend, ob hinsichtlich jener Verwendung, die die Sachverhaltsgrundlage für die seinerzeitige positive Feststellungsentscheidung gebildet hat, eine wesentliche Änderung eingetreten war.

Entgegen der in der Gegenschrift vertretenen Auffassung war die belangte Behörde von dieser Aufgabe nicht deshalb enthoben, weil der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 9. August 1991 jene Aufgaben aufgezählt hat, die ihm zum Zeitpunkt der Zuerkennung der Zulage im Jahr 1983 zur Besorgung zugewiesen waren, dies in das "Ergebnis" des Ermittlungsverfahrens aufgenommen wurde und in der Folge der Bescheid der belangten Behörde vom 4. November 1991 erging (Feststellung der Gebührlichkeit der Pflegedienstzulage vom 1. Dezember 1988 bis 31. März 1990). Die belangte Behörde verkennt dabei, daß sie im Beschwerdefall gestellt war, die Frage zu entscheiden, ob dem Beschwerdeführer ab 1. April 1990 die Pflegedienstzulage weiterhin gebührt oder nicht. Den für die Beurteilung der Maßgeblichkeit der Änderung der Sachlage anzustellenden Vergleich hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht vorgenommen.

Offenbar ausgehend von ihrer unrichtigen Rechtsauffassung hat die belangte Behörde keine Feststellungen über die nach den obigen Darlegungen entscheidungswesentliche Art der Verwendung des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 8. November 1983 getroffen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Pauschalierungsverordnung, BGBl. Nr. 104/1991.