TE Vwgh Erkenntnis 1993/1/13 92/12/0292

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Steiner, über die Beschwerde des Univ.-Doz. Dr. W in X, vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung vom 30. Oktober 1992, Zl. 187.185/19-110C/92, betreffend

1.

Aufhebung der Dienstzuteilung des Beschwerdeführers,

2.

Feststellung von Dienstpflichten, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Nach dem Beschwerdevorbringen und dem damit übereinstimmenden Inhalt des angefochtenen Bescheides sowie weiterer Urkunden ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Der Beschwerdeführer stand seit 1. August 1971 als Universitätsassistent am Institut für Mathematik (vormals Institut für Mathematik und Informationsverarbeitung) einer Technischen Universität in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Gleichzeitig mit der Bestellung wurde der Beschwerdeführer zur Durchführung von Forschungs- und Entwicklungsaufgaben auf dem Gebiet der Maschinellen Dokumentations- und Informationsvermittlung einer Forschungsgesellschaft, damals Rechenzentrum, "dienstzugeteilt und mit der Leitung des Institutes Maschinelle Dokumentation betraut". Am 8. April 1980 wurde dem Beschwerdeführer die Lehrbefugnis als Universitätsdozent für das Fach "Maschinelle Dokumentations- und Informationsvermittlung" verliehen und er mit Dekret vom 22. Juli 1980 in das dauernde Dienstverhältnis übergeleitet.

Am 25. Februar 1988 schloß der Beschwerdeführer mit der Firma "Forschungsgesellschaft Gesellschaft m.b.H." einen Konsulentenvertrag ab. Darin wird festgehalten (§ 2), daß der Beschwerdeführer "Dozent (pragmatisiert) an der Technischen Universität, Institut für Mathematik" sei. Als praktische Ergänzung dieser beruflichen Tätigkeit des Konsulenten sei er bereit, seine wissenschaftlichen Kenntnisse auf seinem Fachgebiet dem Institut zur Verfügung zu stellen; überdies werde der Konsulent den Aufbau der Organisation des Institutes ausführen und die weitere wissenschaftliche, organisatorische und wirtschaftliche Leitung dieses Institutes übernehmen. Über die Entlohnung der Konsulententätigkeit wird im § 3 des Vertrages bestimmt, der Beschwerdeführer betrachte seine Konsulententätigkeit als Ergänzung seiner auf der Hochschule geleisteten wissenschaftlichen Arbeiten, sodaß er für diese praktische Tätigkeit oder für die als Leiter dieses Institutes geleisteten organisatorischen, wissenschaftlichen oder praktischen Arbeiten neben seinem Hauptbezug an der Hochschule keine gesonderte Entlohnung erhalte. Der Beschwerdeführer sei berechtigt, für Tätigkeiten, die er im Rahmen eines auf dem Institut geführten Projektes ausübe, den zeitlichen Leistungsaufwand projektbezogen nach dem jeweiligen Stundenlohn der Zivilingenieure (netto) zu verrechnen; soweit dies jedoch die Kalkulation des Projektes nach Abdeckung der geltenden "Overheadsätze" zulasse. Der Vertrag wird als Werkvertrag bezeichnet.

Nach dem Beschwerdevorbringen werde durch diesen Vertrag der ursprüngliche Zustand, wie seinerzeit beim Rechenzentrum, wie auch bei der Forschungsgesellschaft (Verein) seit diesem Zeitpunkt wieder hergestellt. Mit Schreiben vom 6. Juni 1988 hob die belangte Behörde die "faktisch nicht mehr aktuelle Dienstzuteilung" zur Forschungsgesellschaft auf und wies den Beschwerdeführer an, am Institut für Mathematik ab sofort "wieder" uneingeschränkt Dienst zu leisten. Gegen diese Dienstanweisung erhob der Beschwerdeführer die zu

Zl. 88/12/0114 protokollierte Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof die mit Beschluß vom 29. Juli 1992 zurückgewiesen wurde, weil der Erledigung der Bescheidcharakter mangle.

Am 5. Juli 1988 hatte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Aufhebung seiner Dienstzuteilung zur Forschungsgesellschaft sowie bescheidmäßige Feststellung, daß die Befolgung des Dienstauftrages der belangten Behörde vom 6. Juni 1988, demzufolge er am Institut für Mathematik der Technischen Universität uneingeschränkt Dienst zu leisten habe, nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre, begehrt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde

1. den Antrag des Beschwerdeführers vom 5. Juli 1988 auf bescheidmäßige Aufhebung seiner Dienstzuteilung zur Forschungsgesellschaft zurück und 2. den Antrag des Beschwerdeführers vom gleichen Tag auf Feststellung, daß die Befolgung des Dienstauftrages der belangten Behörde vom 6. Juni 1988, demzufolge er am Institut für Mathematik der Technischen Universität uneingeschränkt Dienst zu leisten habe, nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre, ab. Dazu stützte sich die belangte Behörde auf § 39 BDG 1979 und führte in der Bescheidbegründung im wesentlichen aus, nach der zitierten Bestimmung liege eine Dienstzuteilung vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut werde. Eine Dienstzuteilung habe nicht mit Bescheid, sondern mit Dienstauftrag zu erfolgen; dies gelte auch für die Beendigung einer Dienstzuteilung. Der Antrag des Beschwerdeführers auf bescheidmäßige Aufhebung seiner Dienstzuteilung zur Forschungsgesellschaft sei daher zurückzuweisen gewesen. Da die Dienstzuteilung des Beschwerdeführer an die Forschungsgesellschaft mit Dienstauftrag vom 6. Juni 1988 aufgehoben worden sei, gehöre der Beschwerdeführer seither ausschließlich dem Institut für Mathematik der Technischen Universität an und habe daher an diesem Institut uneingeschränkt Dienst zu leisten. Sein Antrag auf bescheidmäßige Feststellung, daß die Befolgung dieses Dienstauftrages nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre, sei daher abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Als Beschwerdepunkte werden geltend gemacht, die Voraussetzungen zur Änderung des Dienstpostens des Beschwerdeführers seien nach den §§ 38, 39 und 40 BDG 1979 nicht gegeben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 39 Abs. 1 BDG 1979 liegt eine Dienstzuteilung vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist eine Dienstzuteilung nur aus dienstlichen Gründen zulässig. Sie darf ohne schriftliche Zustimmung des Beamten höchstens für die Dauer von insgesamt 90 Tagen in einem Kalenderjahr ausgesprochen werden. Eine darüber hinaus gehende Dienstzuteilung ist ohne Zustimmung des Beamten nur dann zulässig, wenn

1. der Dienstbetrieb auf andere Weise nicht aufrecht erhalten werden kann oder

2. sie zum Zwecke einer Ausbildung erfolgt.

Dagegen liegt eine Versetzung gemäß § 38 Abs. 1 dann vor, wenn der Beamte innerhalb des Ressorts einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist eine Versetzung von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung (§ 38 Abs. 4 BDG 1979).

Nach Abs. 5 dieser Bestimmung ist die Versetzung mit Bescheid zu verfügen; eine Berufung gegen diesen Bescheid hat aufschiebende Wirkung.

Die Verwendungsänderung ist im § 40 BDG 1979 geregelt, nach dessen Abs. 2 die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung unter Zuweisung einer neuen Verwendung einer Versetzung gleichzuhalten ist, wenn

1. durch die neue Verwendung in der Laufbahn des Beamten eine Verschlechterung zu erwarten ist,

2. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

3. die neue Verwendung des Beamten einer lang dauernden und umfangreichen Einarbeitung bedarf.

Wird der Beamte von seiner bisherigen Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. Einer Versetzung ist gemäß Abs. 3 die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ohne gleichzeitige Zuweisung einer neuen Verwendung gleichzuhalten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkennt, bedarf es bei der Dienstzuteilung der Erlassung eines Bescheides nur dann, wenn Streit darüber entsteht, ob die Befolgung des Dienstauftrages zu den Dienstpflichten des Beamten gehört (vgl. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1975, Zl. 1321/75 und vom 23. Oktober 1987, Zl. 86/12/0260). Eine Dienstzuteilung stellt nämlich einen Dienstauftrag dar, der nicht mit Bescheid zu verfügen ist (vgl. auch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. November 1977, Slg. N.F. Nr. 9.439/A). Im Beschwerdefall steht auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers und der von ihm vorgelegten Urkunden fest, daß die belangte Behörde die Erledigung vom 6. Juni 1988 an den Beschwerdeführer gerichtet hat, die Gegenstand des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zu Zl. 88/12/0114 war und danach nicht als Bescheid anzusehen ist. Nach dem Inhalt dieser im zitierten Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Juli 1992 wörtlich wiedergegebenen Erledigung wurde die Dienstzuteilung des Beschwerdeführers zur "Forschungsgesellschaft" als faktisch nicht mehr aktuelle Dienstzuteilung bezeichnet und formell aufgehoben. Aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Konsulentenvertrag vom 25. Februar 1988 ergibt sich eindeutig, daß die als Unternehmer bezeichnete protokollierte Firma Forschungsgesellschaft Gesellschaft m.b.H. ebenso wie der als Konsulent bezeichnete Beschwerdeführer davon ausgegangen sind, daß der Beschwerdeführer als Dozent an der Technischen Universität, Institut für Mathematik, als "pragmatisierter" Beamter tätig ist. Aus der Formulierung des Abs. 2 des § 2 des Konsulentenvertrages ist eindeutig abzuleiten, daß diese berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Konsulent durch eine praktische Ergänzung im Rahmen des genannten Unternehmens auf Grund eines Werkvertrages erfolgen sollte. Daraus ist aber klar zu entnehmen, daß der Beschwerdeführer selbst schon bei Abschluß dieses Vertrages davon ausgegangen ist, daß eine aktuelle Dienstzuteilung zu diesem Unternehmen, sofern eine solche zu diesem oder einer anderen Institution, als deren Rechtsnachfolger das genannte Unternehmen betrachtet werden kann, unabhängig davon, ob eine solche Dienstzuteilung rechtlich einwandfrei erfolgt ist oder nicht, faktisch nicht mehr bestanden hat. Damit erweist sich aber, daß durch die mit Erledigung der belangten Behörde vom 6. Juni 1988 ausgesprochene "formelle" Aufhebung der Dienstzuteilung der Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten verletzt werden konnte.

Daraus folgt, daß der Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung, die Befolgung des Dienstauftrages der belangten Behörde vom 6. Juni 1988, demzufolge er am Institut für Mathematik der Technischen Universität uneingeschränkt Dienst zu leisten habe, nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre, unberechtigt ist. Der Beschwerdeführer hat selbst eine Urkunde der belangten Behörde vom 22. Juli 1980 vorgelegt, nach deren Inhalt er auf sein Ansuchen vom 6. Juni 1980 gemäß § 10 Abs. 1 des Hochschulassistentengesetzes 1962, BGBl. Nr. 216, in Verbindung mit § 40 Abs. 5 UOG als Oberassistent mit Wirksamkeit vom 1. August 1980 in ein dauerndes Dienstverhältnis übergeleitet worden ist. Hinsichtlich seiner Zuordnung zum Institut für Mathematik der Technisch-Naturwissenschaftlichen Fakultät der Technischen Universität trat keine Änderung ein.

Nach dem gesamten Beschwerdevorbringen und dem Inhalt der zitierten Urkunden kann es keinem Zweifel unterliegen, daß Dienststelle des Beschwerdeführers ausschließlich das zuletzt genannte Institut ist. Der Ausspruch in Punkt 2 des angefochtenen Bescheides, mit dem der Feststellungsantrag des Beschwerdeführers abgewiesen worden ist, entspricht daher der Rechtslage. Eine Versetzung oder Verwendungsänderung ist durch die Erledigung der belangten Behörde vom 6. Juni 1988 nicht bewirkt worden.

Da der Inhalt der Beschwerde im Zusammenhalt mit den vorgelegten Urkunden bereits erkennen läßt, daß die Beschwerde unbegründet ist, mußte sie gemäß § 35 Abs. 1 VwGG abgewiesen werden.