TE Vwgh Erkenntnis 1993/1/28 92/04/0285

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Salcher und die Hofräte Dr. Griesmacher und Dr. Weiss als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Cerne, über die Beschwerde der X-GmbH in W, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 3. November 1992, Zl. 313.647/9-III/5/92, betreffend Abweisung eines Devolutionsantrages (Konzessionsansuchen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten sprach mit Bescheid vom 3. November 1992 über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über ihre "beim Amt der Wiener Landesregierung" eingebrachten Ansuchen um Erteilung der Konzession für das Bauträgergewerbe im Standort W, N-Gasse 51, und um Genehmigung der Bestellung des HT zum Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes dahin ab, daß der Antrag gemäß § 73 Abs. 2 AVG abgewiesen werde.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe am 9. Juni 1989 "beim Amt der Wiener Landesregierung" eine mit 5. Juni 1989 datierte, als Antrag auf Erteilung der Bauträgerkonzession bezeichnete Eingabe eingebracht, mit welcher sie um die Erteilung einer Konzession für das Bauträgergewerbe nach § 260 GewO 1973 im Standort W, N-Gasse 51, angesucht habe. In der Eingabe sei weiters angeführt worden, daß die Beschwerdeführerin eine Gesellschaft sei, welche sich gemäß ihrer statutenmäßigen Hauptaufgabe mit der Errichtung von Wohnungseigentum und sämtlichen damit in Zusammenhang stehenden Hilfsgeschäften beschäftige. Sie übe ihre Tätigkeit durch ihren handelsrechtlichen Geschäftsführer HT aus (§ 39 GewO 1973). Sie übe überdies die nunmehr an eine Konzession gebundene Tätigkeit während der Zeit vom 1. Jänner 1987 bis 31. Dezember 1989 in befugter Weise aus. Ihr Geschäftsführer HT erbringe als befugter Immobilienverwalter und Immobilienmakler den erforderlichen Befähigungsnachweis. Die Beschwerdeführerin, welche bislang über keinerlei Gewerbeberechtigung verfügt habe, habe dieser Eingabe als Beilage einen dem Nachweis ihres Bestandes dienenden Handelsregisterauszug angeschlossen. Laut einem den Akten des Verwaltungsverfahrens beiliegenden Aktenvermerk des Amtes der Wiener Landesregierung vom 14. Juni 1989 habe die Beschwerdeführerin an diesem Tag der genannten Behörde gegenüber telefonisch angegeben, daß mit ihrer schriftlichen Eingabe auch um die Genehmigung der Bestellung des HT zum gewerberechtlichen Geschäftsführer angesucht werden sollte und weitere Gesuchsbeilagen umgehend nachgereicht würden. Die Beschwerdeführerin habe in der Folge mit Schriftsatz vom 19. Jänner 1990 eine von ihr stammende und eine von HT gefertigte Erklärung über das Nichtvorliegen von Gewerbeausschließungsgründen gemäß § 13 GewO 1973, Erklärungen des HT über das Nichtvorliegen eines vertraglichen Ausschlusses seiner Verantwortung als gewerberechtlicher Geschäftsführer und über das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 39 Abs. 2 dritter Satz GewO 1973, die Ablichtung einer vom Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 63, am 14. März 1973 ausgefertigten Konzessionsurkunde betreffend HT und die Ablichtung eines Bescheides des "Amtes der Wiener Landesregierung" vom 16. Juni 1975 betreffend die Verlegung des Betriebes des dem HT zustehenden Gewerbes der Gebäudeverwaltung beigebracht.

In einer am 21. September 1990 beim Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten eingelangten Eingabe habe die Beschwerdeführerin bekanntgegeben, daß sie am 8. Juni 1989 an den Landeshauptmann von Wien den Antrag auf Erteilung der Bauträgerkonzession gemäß § 260 GewO 1973 gestellt habe, welcher unter der GZ. MA 63 - W 256/89 in Behandlung genommen worden sei; die angerufene Erstbehörde habe über diesen Antrag bis heute nicht entschieden. Die Beschwerdeführerin habe in dieser Eingabe gemäß § 73 Abs. 2 AVG den Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung an die hiemit angerufene sachlich in Betracht kommende Oberbehörde gestellt.

Mit Bescheid vom 13. Jänner 1992 habe der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Grunde des § 73 Abs. 2 AVG 1950 dahin entschieden, daß der Beschwerdeführerin die Konzession für das Bauträgerwesen nach § 260 Abs. 1 GewO 1973 im Standort W, N-Gasse 51, gemäß § 25 Abs. 2 GewO 1973 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 Z. 1 und den §§ 9 und 39 Abs. 5 GewO 1973 verweigert werde. Zur Begründung sei ausgeführt worden, daß der Devolutionsantrag der Beschwerdeführerin nur hinsichtlich des Ansuchens um Erteilung der Konzession gestellt worden sei. In der Eingabe fehle nämlich jeglicher Hinweis, daß Gegenstand des Devolutionsantrages auch das beim Amt der Wiener Landesregierung telefonisch eingebrachte Ansuchen um Genehmigung der Bestellung des HT zum Geschäftsführer gewesen sei. Da das Amt der Wiener Landesregierung weder durch gesetzliche Hindernisse noch durch sonstige unüberwindliche Hindernisse oder durch ein Verschulden der Partei gehindert gewesen sei, innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Einlangen des Konzessionsansuchens am 9. Juni 1989 einen Bescheid hierüber zu erlassen, und somit die Verzögerung in der Erledigung dieses Ansuchens der Beschwerdeführerin ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde erster Instanz zurückzuführen sei, sei mit dem Tag des Einlangens des Devolutionsantrages - am 21. September 1990 - die Zuständigkeit zur Entscheidung über das Konzessionsansuchen an das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten übergegangen. Im Hinblick darauf, daß dem Bundesministerium ein Ansuchen um Genehmigung der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers mangels eines sich darauf beziehenden Devolutionsantrages nicht vorliege, sei eine stattgebende Entscheidung über das Konzessionsansuchen mangels Erfüllung der im § 9 Abs. 1 GewO 1973 normierten allgemeinen Voraussetzung für die Gewerbeausübung rechtlich nicht möglich. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1992, Zl. 92/04/0037-5, sei der in Rede stehende Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben worden; zur Begründung sei ausgeführt worden, daß die belangte Behörde im Hinblick auf die Verfahrensvorgänge und auf die zu beachtende Rechtslage nicht davon ausgehen habe können, daß es der erklärte Wille der Beschwerdeführerin gewesen sei, den Übergang der Entscheidungspflicht lediglich in Ansehung des Konzessionserteilungsantrages herbeizuführen, weshalb sie die Beschwerdeführerin zur Präzisierung des nicht eindeutigen Umfanges des Devolutionsbegehrens aufzufordern gehabt hätte. Da, solange ein eindeutiger Antrag der Partei nicht vorliege, die Erlassung eines antragsbedürftigen Verwaltungsaktes inhaltlich rechtswidrig sei, sei der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben gewesen.

Im fortgesetzten Verfahren sei die Beschwerdeführerin mit Schreiben des Bundesministeriums vom 10. Juli 1992 unter Hinweis auf das in Rede stehende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes unter Setzung einer dreiwöchigen Frist aufgefordert worden, ihren Devolutionsantrag dahin gehend klarzustellen, ob mit diesem auch der Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über ihr Ansuchen um Genehmigung der Bestellung des HT zum Geschäftsführer für die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes beantragt werde. Die Beschwerdeführerin sei gleichzeitig darauf hingewiesen worden, daß ihr Ansuchen um Genehmigung der Geschäftsführerbestellung insofern mit Formgebrechen behaftet sei, als sie im erstinstanzlichen Verfahren ihr diesbezügliches fernmündliches Anbringen vom 14. Juni 1989 nicht schriftlich bestätigt und auch die im § 339 Abs. 3 Z. 1 GewO 1973 angeführten Belege betreffend den vorgesehenen Geschäftsführer nicht vorgelegt habe. Es sei ihr gleichzeitig Gelegenheit gegeben worden, hiezu eine Stellungnahme abzugeben. Mit Schriftsatz vom 5. August 1992 habe die Beschwerdeführerin mitgeteilt, daß das seinerzeitige fernmündliche Anbringen vom 14. Juni 1989 schriftlich bestätigt und damit der Antrag auf Übergang der Entscheidungspflicht auch auf die Entscheidung hinsichtlich der Genehmigung der Geschäftsführerbestellung bezogen werde. Die Beschwerdeführerin habe mit dieser Eingabe die Ablichtung einer den vorgesehenen Geschäftsführer HT betreffenden Geburtsurkunde des Standesamtes Wien-Döbling und die Ablichtung eines HT betreffenden Meldezettels der Bundespolizeidirektion Wien vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 14. August 1992 habe die Beschwerdeführerin neben anderen Unterlagen die Ablichtung eines HT betreffenden Staatsbürgerschaftsnachweises beigebracht.

Auszugehen sei davon, daß die Beschwerdeführerin mit ihrer am 9. Juni 1989 beim Amt der Wiener Landesregierung eingelangten Eingabe um Erteilung der Konzession für das Bauträgergewerbe im Standort W, N-Gasse 51, angesucht habe. Der Umfang des darin gestellten Begehrens sei insofern unklar gewesen, als darin zwar von einem Geschäftsführer im Sinne des § 39 GewO 1973 - HT - gesprochen, ein eindeutiger Antrag aber auf Genehmigung der Bestellung dieser Person zum gewerberechtlichen Geschäftsführer nicht enthalten gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe am 14. Juni 1989 den Umfang ihres Begehrens telefonisch dahin gehend klargestellt, daß ihre Eingabe vom 5. Juni 1989 neben dem Konzessionsansuchen ein Ansuchen um Geschäftsführerbestellung enthalte. Dieser Eingabe sei nur ein die Beschwerdeführerin betreffender Handelsregisterauszug angeschlossen gewesen. Insoweit aber die Beschwerdeführerin damit die im § 339 Abs. 3 Z. 1 GewO 1973 angeführten Urkunden betreffend den vorgesehenen Geschäftsführer HT nicht vorgelegt habe, sei das Ansuchen um Geschäftsführerbestellung - ungeachtet dessen, daß die Beschwerdeführerin ihr fernmündliches Anbringen vom 14. Juni 1989 nicht schriftlich bestätigt habe - mit Formgebrechen behaftet gewesen. Durch die mit Schriftsatz vom 19. Jänner 1990 vorgelegten - zum Nachweis anderer als der im § 339 Abs. 3 Z. 1 GewO 1973 angeführten Merkmale errichteten - Belege sei dieser Formmangel nicht behoben worden. Obgleich das Amt der Wiener Landesregierung keinen Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs. 3 AVG 1950 zur Behebung dieses Formgebrechens erteilt habe, könne demnach von einem Alleinverschulden dieser Behörde im Sinne des § 73 Abs. 2 AVG nicht ausgegangen werden. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 73 AVG für einen Übergang der Entscheidungspflicht über die gegenständlichen Ansuchen - die insofern untrennbar miteinander verbunden seien, als ein gesonderte Entscheidung über die begehrte Konzession einerseits und über die Genehmigung der Geschäftsführerbestellung andererseits zufolge der §§ 9 Abs. 1 und 39 Abs. 5 GewO 1973 rechtlich nicht möglich sei - seien daher nicht erfüllt. Hieran vermöge der Umstand, daß die Beschwerdeführerin nach Einbringung des Devolutionsantrages die im § 339 Abs. 3 Z. 1 GewO 1973 angeführten Belege betreffend den vorgesehenen Geschäftsführer HT vorgelegt habe, nichts zu ändern.

Der vorliegende Devolutionsantrag sei demnach spruchgemäß abzuweisen gewesen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die vorliegende Beschwerde enthält folgende Erklärung über den Beschwerdepunkt:

"Durch den angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin in ihrem einfach gesetzlich gewährleisteten Recht auf Erteilung der Konzession für das Bauträgergewerbe nach § 260 Abs. 1 GewO 1973 im Standort W, N-Gasse 51, verletzt."

Dem gesamten Beschwerdevorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Sachentscheidung durch die belangte Behörde (§ 73 Abs. 2 AVG) verletzt.

Der Beschwerdeführer trägt in Ausführung dieses Beschwerdepunktes vor, die belangte Behörde habe die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für sich, wenn sie meine, ein Alleinverschulden der Behörde liege nicht vor, wenn dem Anbringen nicht sämtliche für die Erledigung erforderlichen, gesetzlich gebotenen, Unterlagen beigeschlossen gewesen seien. Sie verkenne allerdings, daß hier ein anderer Sachverhalt vorliege: Mit ihrer Aufforderung vom 24. Oktober 1990, eine Stellungnahme zur Tatsache abzugeben, daß die beantragte Konzession angeblich im Unternehmenswortlaut nicht Deckung fände, weiters mit ihrer Mitteilung vom 11. Juli 1991, wonach im Hinblick auf das in Kraft getretene Firmenbuchgesetz "das ha. Schreiben vom 24.10.1990 ... als gegenstandslos anzusehen" sei, und mit ihrer Aufforderung, eine Gesellschafterliste vorzulegen, habe sie ihre Zuständigkeit in Anspruch genommen. Dies möge - im Hinblick auf die von der belangten Behörde nunmehr ins Treffen geführte Judikatur - objektiv rechtswidrig gewesen sein, die belangte Behörde sei aber nach dem auch für sie geltenden Grundsatz von Treu und Glauben an diese Vorgangsweise gebunden. Sie hätte daher - da zum Zeitpunkt der Entscheidung sämtliche Voraussetzungen für ihre antragskonforme Behandlung des Ansuchens der Beschwerdeführerin gegeben gewesen seien - den Antrag nicht abweisen dürfen. Dies ergebe sich schließlich -indirekt - auch aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1992, Zl. 92/04/0037. Hätte der Verwaltungsgerichtshof nämlich im Hinblick auf die nunmehr von der belangten Behörde ins Treffen geführten Argumente deren Zuständigkeit verneint, dann hätte er von vornherein der damaligen Beschwerde den Erfolg versagen müssen, denn es könne dem Verwaltungsgerichtshof nicht zugesonnen werden, einem Beschwerdevorbringen Folge zu gegen, wenn diesem - schon damals - letzten Endes kein Erfolg beschieden hätte sein können. Der angefochtene Bescheid sei daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Gemäß § 73 Abs. 1 AVG sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Aufträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Nach Abs. 2, in der für die Beurteilung der Rechtswirkungen des Devolutionsantrages der Beschwerdeführerin vom 21. September 1990 maßgebenden Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 357/1990, geht, wenn der Bescheid der Partei nicht innerhalb dieser Frist zugestellt wird, auf ihr schriftliches Verlangen die Zuständigkeit zur Entscheidung an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde über. Ein solches Verlangen ist unmittelbar bei der Oberbehörde einzubringen. Das Verlangen ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Im angefochtenen Bescheid wurde von der belangten Behörde als maßgebender Sachverhalt u.a. festgestellt, daß die Beschwerdeführerin erst mit dem nach dem Devolutionsantrag vom 21. September 1990 eingebrachten Schriftsatz vom 5. August 1992 die Ablichtung einer den vorgesehenen Geschäftsführer HT betreffenden Geburtsurkunde des Standesamtes Wien-Döbling und die Ablichtung eines HT betreffenden Meldezettels der Bundespolizeidirektion Wien vorgelegt und daß sie erst mit Schriftsatz vom 14. August 1992 die Ablichtung eines HT betreffenden Staatsbürgerschaftsnachweises beigebracht habe. Diese Sachverhaltsfeststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht bekämpft. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch nicht gegen die von der belangten Behörde vertretene Auffassung, daß das Ansuchen um Geschäftsführerbestellung insoweit, als die im § 339 Abs. 3 Z. 1 GewO 1973 angeführten Urkunden betreffend den vorgesehenen Geschäftsführer HT nicht vorgelegt worden seien, mit Formgebrechen behaftet gewesen sei. Diese für die Beurteilung der Frage der Anwendbarkeit des § 73 Abs. 2 AVG hinsichtlich des dort vorgesehenen Tatbestandes, daß "die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen ist", maßgebende Auffassung der belangten Behörde ist nicht als rechtswidrig zu erkennen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 1992, Zl. 92/04/0104).

Im Hinblick auf den im letzten Satz des § 73 Abs. 2 AVG vorgesehenen Abweisungstatbestand kommt der Aufforderung der belangten Behörde vom 24. Oktober 1990 und ihrer Mitteilung vom 11. Juli 1991 wie auch dem von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Umstand, daß im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides sämtliche Voraussetzungen für eine antragskonforme Behandlung des Ansuchens der Beschwerdeführerin vom 5. Juni 1989 gegeben gewesen seien, für die Prüfung des angefochtenen Bescheides kein rechtliches Gewicht zu.

Für die mit dem hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1992, Zl. 92/04/0037, ausgesprochene Aufhebung des damals angefochtenen Bescheides war ausschließlich die darin von der belangten Behörde vertretene Auffassung maßgebend, daß dem Bundesminister ein Ansuchen um Genehmigung der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers mangels eines sich darauf beziehenden Devolutionsantrages nicht vorliege, eine Auffassung, die aus den vom Verwaltungsgerichtshof in dem in Rede stehenden Erkenntnis dargelegten Gründen den damals geprüften Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastete. Darüber, wie nach Herstellung des unter diesem Gesichtspunkt der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustandes über den Devolutionsantrag der Beschwerdeführerin vom 21. September 1990 zu entscheiden sei, ist im Erkenntnis vom 19. Mai 1992, Zl. 92/04/0037, nicht abgesprochen worden. Auch unter dem Blickwinkel des § 63 Abs. 1 VwGG vermag die Beschwerdeführerin somit keine Rechtswidrigkeit des nunmehr angefochtenen Bescheides darzutun.

Aus den dargelegten Gründen läßt der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen, daß die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt. Die Beschwerde war daher ohne weiteres Verfahren gemäß § 35 Abs. 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.