TE Vwgh Erkenntnis 1993/1/28 92/06/0099

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Onder und die Hofräte Dr. Würth, Dr. Giendl, Dr. Müller und Dr. Kratschmer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Stöckelle, über die Beschwerde der Y reg.GenmbH in W, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 28. August 1991, Zl. Ve-551-556/4, betreffend Behebung eines Baubewilligungsbescheides gemäß § 66 Abs. 4 Z. 4 AVG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die "Äußerung" der Gemeinde Z wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin - Betreiberin einer Handelskette - errichtete aufgrund eines Baubewilligungsbescheides aus dem Jahre 1975 auf der Gp. 301/1, KG X, im Gemeindegebiet der Gemeinde Z (in der Folge: Gemeinde) einen Einkaufsgroßmarkt mit einer Verkaufsfläche von über 3600 m2. Im Flächenwidmungsplan der Gemeinde, der vom Gemeinderat am 2. Oktober 1979 beschlossen wurde, ist diese Grundparzelle als "Sonderfläche Supermarkt" gewidmet. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde vom 22. August 1985 wurde der Beschwerdeführerin die Erweiterung des bestehenden Einkaufsgroßmarktes um rund 1200 m2 bewilligt.

Am 16. November 1990 beantragte die Beschwerdeführerin einen weiteren Zubau zum bestehenden Großmarkt. Nach der Baubeschreibung sollte dieser Zubau ein Flächenausmaß von rund 10000 m2 Grundfläche bei 8794 m2 Verkaufsfläche aufweisen, wobei drei Haupteingänge über eine "Mall" die einzelnen Verkaufsflächen, sowie die Verbindung mit dem bestehenden Großmarkt erschließen sollten. Bei der am 4. Dezember 1990 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde dargelegt, daß seitens der Beschwerdeführerin geplant sei, das Gebäude (den Zubau) abschnittweise an verschiedene Firmen zu vermieten, welche eigenständige Gewerbebetriebe führten. Nach einer Erörterung des Begriffes des Einkaufszentrums gemäß § 16b des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1984, LGBl. Nr. 4 (damals noch in der Fassung der 4. ROG-Novelle, LGBl. Nr. 88/1983) wurde festgestellt, daß die Beschwerdeführerin durch nähere Angaben über die vorgesehene Nutzung der Verkaufsräume, insbesondere auch hinsichtlich der Waren, die in diesen Verkaufsräumen angeboten werden sollen und über die betriebsorganisatorischen Verhältnisse der verschiedenen Betriebe zueinander nachzuweisen hätte, daß das zu errichtende Gebäude nicht als Einkaufszentrum verwendet werden solle. Daraufhin teilte die Beschwerdeführerin mit einem an die Gemeinde gerichteten Schreiben vom 10. Dezember 1990 folgendes mit:

"Bezugnehmend auf das oben angeführte Verfahren bestätigen wir hiemit, daß die bei der Realisierung des gegenständlichen Bauvorhabens entstehenden Räumlichkeiten künftig nur an jeweils selbständige Rechtspersonen in Nutzung gegeben werden, die zueinander und zur bereits bestehenden Verkaufseinheit betriebsorganisatorisch völlig unabhängig sein werden. Diese Geschäfte werden daher kein "Einkaufszentrum" im Sinne der derzeit geltenden gesetzlichen Bestimmungen darstellen."

Mit Bescheid vom 19. Dezember 1990 erteilte der Bürgermeister der Gemeinde die beantragte Baubewilligung unter (u.a.) folgender Auflage:

"5. In gegenständlichem Bauvorhaben entstehende Räumlichkeiten dürfen nur an jeweils selbständige Rechtspersonen in Nutzung gegeben werden, die zueinander und zur bereits bestehenden Verkaufseinheit betriebsorganisatorisch völlig unabhängig sein werden. Diese Geschäfte dürfen daher kein "Einkaufszentrum" im Sinne der derzeit geltenden gesetzlichen Bestimmungen darstellen."

Dieser Bescheid wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 14. Mai 1991 in Ausübung des Aufsichtsrechtes gemäß § 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 31 Abs. 4 lit. a der Tiroler Bauordnung (TBO), LGBl. Nr. 33/1989, wegen Widerspruch des Bauvorhabens mit dem Flächenwidmungsplan als nichtig aufgehoben.

Die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 28. August 1991 als unbegründet abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung dieser Beschwerde mit Beschluß vom 24. Februar 1992, B 1158/91, abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.

In ihrer, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden, Beschwerdeergänzung vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligte Gemeinde ist in ihrem als "Äußerung" bezeichneten Schriftsatz hingegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin beigetreten; sie ist daher nicht mitbeteiligte Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Ihre Gegenschrift war vielmehr - gleich einer verspätet erhobenen Beschwerde - als unzulässig zurückzuweisen (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 1991, Zl. 91/08/0035).

In der Sache hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Der Baubewilligungsbescheid der Behörde erster Instanz vom 19. Dezember 1990 wurde der Beschwerdeführerin am 20. Dezember 1990 (und nach der Aktenlage auch keiner anderen Partei zu einem früheren Zeitpunkt) zugestellt und damit erlassen (zur Erlassung von Bescheiden im Mehrparteienverfahren, vgl. das Erkenntnis vom 22. Oktober 1969, Slg. Nr. 7667/A, ferner das Erkenntnis vom 26. Mai 1986, Slg. 12157/A). Wurde ein Bescheid nicht mündlich verkündet, so liegt vor der Zustellung an wenigstens einen Bescheidadressaten noch kein dem Rechtsbestand angehöriger Bescheid vor (vgl. den Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Juni 1988, Zl. 88/10/0100, u.a.).

§ 16b des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1984, LGBl. Nr. 4, wurde (zuletzt) durch die 6. Raumordnungsgesetz-Novelle, LGBl. Nr. 76/1990, geändert. Der Gesetzestext dieser Novelle wurde im

24. Stück des Landesgesetzblattes für Tirol vom 19. Dezember 1990 kundgemacht; sie ist (gemäß ihrem Art. III) mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung, somit mit Ablauf des 19. Dezember 1990 (d.h. vor Erlassung des Bescheides vom 19. Dezember 1990) in Kraft getreten. Nach Art. II Abs. 6 dieser Novelle sind Bauverfahren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, außer im Falle des Abs. 5 nach den Bestimmungen des § 16b in der Fassung des Art. I Z. 2 zu Ende zu führen. Im Beschwerdefall lagen somit sowohl die Erlassung als auch der Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides vom 19. Dezember 1990 nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der 6. ROG-Novelle, sodaß deren Bestimmungen im Beschwerdefall jedenfalls anzuwenden sind.

Die dagegen in der Beschwerde vorgetragenen Erwägungen (die letztlich darauf hinauslaufen, daß ein vor der Zustellung des Bescheides liegender Zeitpunkt hinsichtlich der anzuwendenden Rechtslage maßgebend sein könnte) verkennen, daß es bei der Beurteilung eines Bescheides als rechtswidrig nicht darauf ankommt, ob die bescheiderlassende Behörde an dieser Rechtswidrigkeit ein Verschulden trifft oder nicht (etwa wenn die Rechtswidrigkeit erst durch Aufhebung einer von der Behörde anzuwendenden Rechtsvorschrift durch den Verfassungsgerichtshof eintritt oder die Behörde eine nach ihrer Beschlußfassung aber vor der Zustellung erst kundgemachte Rechtsvorschrift noch nicht gekannt hat). Die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen bedürfen - abgesehen von der insoweit eindeutigen, entgegenstehenden Rechtslage - auch aus folgenden Gründen keiner näheren Erörterung:

Sonderbestimmungen für Einkaufszentren wurden erstmals mit der 2. ROG-Novelle, LGBl. Nr. 63/1976, geschaffen; gemäß § 16b Abs. 2 in der Fassung dieser Novelle durften Einkaufszentren nur auf Grundflächen errichtet werden, die als Sonderflächen im Bauland für diesen Verwendungszweck ausdrücklich gewidmet waren. Ebenso war die Verwendung eines bisher anderweitig verwendeten Gebäudes als Einkaufszentrum nur zulässig, wenn dieses Gebäude auf einer Grundfläche errichtet ist, die als Sonderfläche im Bauland für Einkaufszentren gewidmet ist.

Gemäß § 16b Abs. 3 in der Fassung der 2. ROG Novelle ist ein Einkaufszentrum ein Gebäude oder Gebäudeteile mit Verkaufsräumen von insgesamt mehr als 400 m2 Nutzfläche, in denen jedenfalls auch Waren des täglichen Bedarfs, insbesondere Lebensmittel angeboten werden. Bei Ermittlung der Gesamtnutzfläche sind die Nutzflächen der Verkaufsräume mehrerer Betriebe des Handels nur dann zusammenzurechnen, wenn die Verkaufsräume eine bauliche und betriebsorganisatorische Einheit bilden.

Nach der Aktenlage treffen die in § 16b TROG in der Fassung der 2. ROG-Novelle normierten Voraussetzungen auf den im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Novelle bereits bestandenen Großmarkt der Beschwerdeführerin zu. Die am 2. Oktober 1979 (d.h. bereits während der Geltung der 2. ROG-Novelle) vom Gemeinderat der Gemeinde beschlossene Widmung "Sonderfläche Supermarkt" stellt keine im Sinne des § 16b TROG erforderliche "ausdrückliche" Widmung für ein Einkaufszentrum dar. Die Gemeinde wäre auch gar nicht berechtigt gewesen, eine solche Widmung vorzunehmen, weil dafür gemäß § 26 Abs. 4 lit. f TROG in der Fassung der 2. Novelle schon damals eine solche Widmung in einem Entwicklungsprogramm hätte vorgesehen sein müssen; dies war aber damals (wie auch zum Zeitpunkt der Erlassung des Baubewilligungsbescheides vom 19. Dezember 1990) nicht der Fall.

Die Frage, ob seit Inkrafttreten der 2. ROG-Novelle bereits bestehende Einkaufszentren (wie jenes der Beschwerdeführerin) ohne entsprechende Widmung erweitert werden durften (§ 16b Abs. 2 in der Fassung der 2. ROG-Novelle regelte nur die Errichtung von Gebäuden bzw. die Verwendungsänderung eines bestehenden Gebäudes), ist jedenfalls seit der Änderung des § 16b Abs. 2 durch die 4. ROG-Novelle (die am 1. Jänner 1984 in Kraft getreten ist), und ebenso gemäß § 16b Abs. 4 TROG in der Fassung der 6. ROG-Novelle dahin klargestellt, daß auch ein bestehendes Einkaufszentrum nur unter der Voraussetzung einer dem § 16b entsprechenden Flächenwidmung erweitert werden darf (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Übergangsbestimmung des Art. II Abs. 4 der 6. ROG-Novelle, betreffend die Zulässigkeit der Vergrößerung bestehender Einkaufszentren auf Widmungsflächen aufgrund geltender Entwicklungsprogramme).

Es kann daher auch die zwischen den Gemeindeaufsichtsbehörden und der Beschwerdeführerin kontroverse Frage auf sich beruhen, ob die Unternehmen, an welche die Beschwerdeführerin die geplanten Erweiterungsflächen vermieten will, untereinander und/oder mit dem Betrieb der Beschwerdeführerin eine betriebsorganisatorische Einheit bilden (würden), da der bestehende Betrieb der Beschwerdeführerin seine Eigenschaft als Einkaufszentrum im Sinne der gesetzlichen Definition (sowohl nach der 4. als auch nach der 6. ROG-Novelle) unabhängig von der Intensität des betriebsorganisatorischen Zusammenhanges mit den künftigen (zusätzlichen) Mitnutzern nicht verlöre. Der Bescheid des Bürgermeisters vom 19. Dezember 1990 war daher unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Sonderwidmung der Grundfläche für ein Einkaufszentrum auch dann rechtswidrig, wenn die oben wiedergegebene Auflage 5 - wie die Beschwerdeführerin meint - ausgereicht hätte, um (für sich allein betrachtet) der Vorschrift des § 16b Abs. 1 zweiter Satz TROG in der Fassung der 4. bzw. 6. ROG-Novelle für den Fall der Neuerrichtung eines Handelsbetriebes bei Fehlen einer solchen Sonderwidmung genüge zu tun.

Gemäß § 31 Abs. 3 und Abs. 4 lit. a TBO ist ein Bauansuchen abzuweisen, wenn das Bauvorhaben dem Flächenwidmungsplan widerspricht. Bescheide, mit denen die Bewilligung für den Neu-, Zu- oder Umbau eines Gebäudes erteilt wurde, leiden gemäß § 52 Abs. 1 lit. b TBO an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler, wenn die Bewilligung erteilt wurde, obwohl ein Abweisungsgrund (u.a.) nach § 31 Abs. 4 lit. a TBO vorlag.

Die Gemeindeaufsichtsbehörden waren daher berechtigt, den Bewilligungsbescheid vom 19. Dezember 1990 gemäß § 68 Abs. 4 Z. 4 AVG aufzuheben. Daß die bewilligte Vergrößerung des bestehenden Einkaufszentrums auf die rund dreifache Verkaufsfläche des derzeitigen Bestandes die Ermessensübung der Behörde in Richtung der erfolgten Nichtigerklärung des Bescheides vom 19. Dezember 1990 nach dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Beeinträchtigung der Raumordnungsziele (vgl. dazu das Erkenntnis vom 23. Jänner 1992, Zlen. 91/06/0166, 0175) als unbedenklich erscheinen läßt, bedarf keiner näheren Erörterung. Dagegen vermag die Beschwerdeführerin nichts Überzeugendes vorzubringen: Die Vorgeschichte des bestehenden Einkaufsgroßmarktes steht in keinem ersichtlichen Zusammenhang mit der jetzt geplanten Vergrößerung. Auch Gesichtspunkte, aus denen die Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 19. Dezember 1990 als unverhältnismäßig (im Sinne des bereits erwähnten Erkenntnisses vom 20. Jänner 1992, Zlen. 91/06/0166, 0175) erscheinen könnte, werden in der Beschwerde nicht vorgebracht.

Ob die Landesregierung verpflichtet gewesen wäre, bei Erstellung der jeweiligen Entwicklungspläne auf Einkaufszentren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der 2. ROG-Novelle bereits bestanden haben (wie jenes der Beschwerdeführerin), in der Weise Bedacht zu nehmen, daß eine Widmung der betreffenden Grundfläche im Sinne des § 16b TROG hätte für zulässig erklärt werden müssen, kann für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren auf sich beruhen. Selbst unter der Annahme einer diesbezüglichen Rechtspflicht der Landesregierung könnte nämlich die Nichterlassung einer diesbezüglichen Verordnungsbestimmung weder dazu führen, daß § 16b TROG im Beschwerdefall überhaupt nicht anzuwenden wäre, noch dazu, daß die (deshalb fehlende) Widmung im Flächenwidmungsplan der Gemeinde durch Richterspruch (und selbst wenn er in einer Aufhebung des Flächenwidmungsplanes durch den Verfassungsgerichtshof bestünde) ersetzt werden kann. Selbst gegen die rechtswidrige Unterlassung einer (pflichtgemäß zu erlassenden) Verordnung gibt die Bundesverfassung weder einzelnen Personen noch Gebietskörperschaften einen unmittelbaren Rechtsbehelf (vgl. auch das dieselbe Ortsgemeinde betreffende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Oktober 1990, Zl. 90/06/0064). Die Frage, ob aus der (allfälligen) rechtswidrigen Unterlassung einer pflichtgemäß zu erlassenden Verordnung Amtshaftungsansprüche abgeleitet werden könnten, ist für die im Beschwerdefall vom Verwaltungsgerichtshof zu entscheidende Rechtsfrage ebensowenig von Belang.

Der angefochtene Bescheid verletzt die Beschwerdeführerin daher schon aus den angeführten Gründen im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte nicht in ihren Rechten. Da nach der vom Verwaltungsgerichtshof vertretenen Rechtsauffassung dem Umstand, ob die künftigen Mitnutzer der geplanten Erweiterung des Einkaufsgroßmarktes der Beschwerdeführerin mit dieser oder untereinander in einem betriebsorganisatorischen Zusammenhang gestanden wären, keine rechtliche Bedeutung zukommt, gehen auch die diesbezüglichen Verfahrensrügen der Beschwerdeführerin ins Leere.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.