TE Vwgh Erkenntnis 1993/2/3 92/13/0296

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schubert und die Hofräte Dr. Pokorny, Dr. Fellner, Dr. Hargassner und Mag. Heinzl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Büsser, über die Beschwerde des G in W, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (Berufungssenat II) vom 7. Februar 1992, Zl 6/1-1241/91-14, betreffend Einkommen- und Gewerbesteuer 1989 sowie Gewerbesteuervorauszahlungen 1991, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Nach der Beschwerde und dem ihr in Ablichtung angeschlossenen angefochtenen Bescheid ist zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens allein die Rechtsfrage strittig, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers, eines Börsesensales, als freiberufliche (Ansicht des Beschwerdeführers) oder gewerbliche (Ansicht der belangten Behörde) Tätigkeit zu beurteilen ist. Gegen den oben im Spruch angeführten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wegen Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte und regte an, der Verfassungsgerichtshof möge hinsichtlich des Wortes "nur" im § 22 Z 1 EStG 1988 ein Gesetzesprüfungsverfahren einleiten. Der Verfassungsgerichtshof lehnte jedoch die Behandlung der Beschwerde mit Beschluß vom 5. Oktober 1992, B 390/92-3, ab und trat sie über Antrag des Beschwerdeführers an den Verwaltungsgerichtshof ab. Nach einer über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes eingebrachten Beschwerdeergänzung erachtet sich der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht verletzt, daß seine Tätigkeit als Börsesensal nicht als gewerblich, sondern als freiberuflich gewertet wird. Als Begründung wurde auf die Begründung der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof verwiesen und das dort enthaltene Vorbringen als Verletzung einfach-gesetzlicher Bestimmungen mit dem Bemerken relativiert, daß im Zweifel einer verfassungskonformen, gleichheitswidrige Ergebnisse vermeidenden Auslegung der Vorzug zu geben sei. Es wurde die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer ruft in seiner Beschwerdeergänzung insbesondere in Erinnerung, daß im § 32 Abs 1 BörseG (für die Abgabenbehörde bindend) festgeschrieben sei, daß seine Tätigkeit als Börsesensal eine freiberufliche sei. Im "ursprünglichen Entwurf" des neuen Börsegesetzes - Hinweis auf § 45 - wäre diese Aussage nicht enthalten gewesen. Die Klarstellung in der "Endfassung" des Börsegesetzes wäre durch den Gesetzgeber des Börsegesetzes offenkundig im Hinblick darauf vorgenommen worden, daß zwischenzeitig das EStG 1988 mit seinem neu gefaßten § 22 vom Nationalrat beschlossen worden wäre.

Gemäß § 32 Abs 1 BörseG sind Börsesensale die gemäß den §§ 33 und 34 für eine Börse amtlich bestellten freiberuflichen Vermittler. Auf Grund dieser Gesetzesbestimmung, welche im übrigen bereits in der Regierungsvorlage gleichlautend formuliert war, stellt sich die Frage nach der Bedeutung der ausdrücklich erwähnten freiberuflichen Tätigkeit des Börsesensales im § 32 Abs 1 BörseG. Diese Frage löst sich aber unter Berücksichtigung des Umstandes, daß § 2 Abs 1 Z 10 der Gewerbeordnung 1973 die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Börsesensale unter anderem den Tätigkeiten der Rechtsanwälte, Notare, Ziviltechniker und Wirtschaftstreuhänder insofern gleichstellt, als die Gewerbeordnung auf diese Tätigkeiten nicht anzuwenden ist. Dabei fällt auch auf, daß diese gesetzliche Bestimmung bereits in der im Jahr 1973 beschlossenen Fassung, somit bereits zu einem Zeitpunkt gegolten hat, in welchem auch das in den Gesetzesmaterialien zum Börsegesetz angeführte Börsesensalegesetz 1948 gegolten hat. Mit einer Beurteilung der Tätigkeit der Börsesensale als freiberuflich im Sinne der Gewerbeordnung steht das Börsegesetz und stand das Börsesensalegesetz, auf welchem das diesbezüglich nicht wesentlich geänderte Börsegesetz beruht, in Einklang.

Der belangten Behörde ist daher im Ergebnis zuzustimmen, wenn sie bei steuerrechtlicher Beurteilung der Tätigkeit des Beschwerdeführers § 32 Abs 1 BörseG nicht angewendet hat.

In der Beschwerdeergänzung meint der Beschwerdeführer aber auch, daß § 22 Z 1 EStG 1988 (hinsichtlich dieser gesetzlichen Bestimmung wurde beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung des Wortes "nur" angeregt) in im Zweifel verfassungskonformer Auslegung keine taxative, sondern nur eine demonstrative Aufzählung der freien Berufe enthielte - schon allein durch das vom Gleichheitssatz vorgegebene Gebot der Gleichbehandlung aller mit den im Gesetz ausdrücklich angeführten ähnlichen Berufe.

Nun können dahingehende Zweifel, daß § 22 Z 1 EStG 1988 eine taxative Aufzählung enthält, deswegen nicht bestehen, weil einerseits nach dem Wortlaut dieser gesetzlichen Bestimmung zu Einkünften aus freiberuflicher Tätigkeit NUR die in der Folge aufgezählten Tätigkeiten gehören und andererseits den Gesetzesmaterialien zu dieser gesetzlichen Bestimmung zu entnehmen ist, daß die der Tätigkeit der angeführten (grundsätzlich unverändert aus dem § 22 Z 1 EStG 1972 übernommenen) Berufsgruppen ähnliche Tätigkeit mit Ausnahme der den Ziviltechnikern unmittelbar ähnlichen Tätigkeit generell gestrichen wurde, um entsprechende Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden. Darin liegt eine durchaus sachliche Begründung. Für eine vom klaren Wortlaut und klaren Sinn der Gesetzesbestimmung abweichende Auslegung des § 22 Z 1 EStG 1988 bleibt daher kein Raum. Darüberhinaus gibt der Beschwerdeführer aber selbst keinen der im § 22 Z 1 EStG 1988 angeführten freien Berufe an, dem sich der Börsesensal zuordnen ließe. Der Verwaltungsgerichtshof hält seine schon im Erkenntnis vom 24. April 1959, 386/56, vertretene Meinung aufrecht, daß die Tätigkeit der Sensale (damals des Dorotheums) weit eher der von gewerbsmäßigen Handelsvermittlern als den im § 22 Z 1 EStG 1988 (damals § 18 EStG 1953) angeführten Tätigkeiten gleicht (vgl auch Schubert, Pokorny, Schuch, Quantschnigg, Einkommensteuerhandbuch, Tz 34 zu § 22).

Da somit schon der Inhalt der Beschwerde erkennen läßt, daß die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.