TE Vwgh Erkenntnis 1993/3/9 92/06/0259

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Onder und die Hofräte Dr. Würth, Dr. Giendl, Dr. Müller und Dr. Kratschmer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Stöckelle, über die Beschwerde des A in N, vertreten durch Dr. B, Rechtsanwalt in I, gegen die Bescheide der Tiroler Landesregierung vom 19. August 1992, Zl. Ve1-550-1676/5, betreffend 1.) Entfernungsauftrag und

2.) Zurückweisung eines Bauansuchens (mitbeteiligte Partei: Gemeinde N, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich im Zusammenhang mit den angefochtenen Bescheiden nachstehender Sachverhalt:

Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 13. Februar 1992, Zl. 90/06/0103, verwiesen. Darin wurde die Beschwerde des auch nunmehrigen Beschwerdeführers abgewiesen, da die Baubehörden und die belangte Behörde im Ergebnis zu Recht den Versagungsgrund der Beeinträchtigung des Ortsbildes durch die Aufstellung des Verkaufswagens (Würstelstandes) auf der Gp. 15, KG N, herangezogen hatten.

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 4. Mai 1992 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 44 Abs. 4 lit. a der Tiroler Bauordnung (TBO) aufgetragen, den Verkaufswagen (Imbißstand/Würstelstand) auf Bauparzelle 15, KG N, binnen zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides zu entfernen. Dabei wurde auf den Bescheid vom 16. Oktober 1989 verwiesen, mit dem das Ansuchen vom 9. November 1987 um baurechtliche Bewilligung für das Aufstellen und Benützen eines Verkaufswagens (Imbißstandes) auf diesem Grundstück abgewiesen worden war. Die Berufung des Beschwerdeführers dagegen wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde als unbegründet ab.

Mit dem zu Zl. 92/06/0259 angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die gegen den gemeindebehördlichen Berufungsbescheid erhobene Vorstellung als unbegründet ab. Begründend verwies sie darauf, daß die Behörde gemäß § 44 Abs. 4 TBO die Beseitigung eines Bauvorhabens innerhalb angemessener Frist aufzutragen habe, wenn ein nicht unter Abs. 3 fallendes bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ausgeführt wurde, ohne daß eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt. Unter einem "nicht unter Abs. 3 fallenden bewilligungspflichtigen Bauvorhaben" sei ein solches zu verstehen, welches keine bauliche Anlage im Sinne des Abs. 3 darstelle. Im vorliegenden Fall sei als bewilligungspflichtiger Tatbestand zu Recht die Bestimmung des § 25 lit. f TBO herangezogen worden, die seit der Bauordnungs-Novelle 1988, LGBl. Nr. 10/1989, eine Bewilligungspflicht für das Abstellen und Benützen von Verkaufwagen vorsehe, unabhängig davon, ob es sich beim Verkaufswagen um eine bauliche Anlage handle oder nicht. Im Vorstellungsvorbringen gehe der Beschwerdeführer offensichtlich von der Rechtslage vor der 3. Bauordnungs-Novelle aus. Seit dieser sei auch keine Androhung eines Beseitigungsauftrages - zum Unterschied zur früheren Rechtslage - vorgesehen.

Inzwischen hatte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 4. Juni 1992 das Ansuchen des Beschwerdeführers um (nachträgliche) baurechtliche Bewilligung für das Abstellen und Benützen eines Verkaufswagens auf der Bauparzelle 15, KG N, unter Hinweis auf den rechtskräftigen Bescheid vom 16. Oktober 1989, mit dem diese Bewilligung versagt wurde, wegen entschiedener Rechtssache zurückgewiesen. Wie sich aus den neuen Einreichunterlagen zeige, bestehe sowohl im Standort wie auch in der Art des Verkaufswagens Identität; auch die sonstigen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse hätten sich nicht geändert.

Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Berufung wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 2. Juli 1992 als unbegründet ab. Begründend führte die Berufungsbehörde aus, daß entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers zur Prüfung der sachlichen Identität kein Lokalaugeschein hätte durchgeführt werden müssen, da sich diese aus den gleichlautenden Einreichunterlagen (Lageplan, Grundriß, Prospekt) sowie aus der genauen Kenntnis des Standortes durch die Baubehörde ergebe. Dazu komme, daß der Verkaufswagen bereits vor Jahren konsenslos aufgestellt worden sei und seither konsenslos benützt werde. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers seien auch entscheidungswesentliche Rechtsvorschriften nicht geändert worden.

Die dagegen erhobene Vorstellung wies die belangte Behörde mit dem zu hg. Zl. 93/06/0040 angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Sie trat der Ansicht der Gemeindebehörden bei, daß gegenüber der Abweisung des Bauansuchens vom 9. November 1987 entsprechend dem eingereichten Lageplan samt Prospekten in der Beeinträchtigung des Ortsbildes keine Änderung eingetreten sei, wie sich aus Antrag und Ergänzung des Bauansuchens ergebe. Auch wenn sich Maße und Situierung des beweglichen Verkaufwagens allenfalls unwesentlich vom Ansuchen des Jahre 1987 unterschieden, wäre eine derartige Änderung des Sachverhaltes nur dann maßgebend, wenn sie den Schluß zuließe, daß eine andere rechtliche Beurteilung des Antrages nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten könne. Auch eine maßgebliche Änderung der Rechtslage gegenüber der für den Bescheid vom 16. Oktober 1989 zugrunde gelegten

3. Bauordnungs-Novelle, die mit 1. März 1989 in Kraft getreten sei, liege nicht vor. Wegen dieser Identität im sachlichen und rechtlichen Bereich sei die Zurückweisung des Ansuchens berechtigt.

Gegen beide Bescheide erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung mit Beschluß vom 1. Dezember 1992, B 1490/92-5, ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In dem an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Teil dieser Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung beider Bescheide wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hierüber erwogen:

I) Zum Entfernungsauftrag (Zl. 92/06/0259):

Gemäß § 25 lit. f der Tiroler Bauordnung 1989, LGBl. Nr. 33/1989 (TBO), bedarf einer Bewilligung der Behörde "das Abstellen und Benützen von Verkaufswagen". Woraus der Beschwerdeführer schließt, daß dieser Bewilligungstatbestand nur dann erfüllt wäre, wenn der Verkaufwagen fix mit dem Erdreich verbunden wäre, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar, weil mit dem Wortlaut unvereinbar. Wie schon in dem eingangs erwähnten Erkenntnis vom 13. Februar 1992 dargelegt wurde, stellt die lit. f im Gegensatz zur lit. e auf bewegliche Verkaufswagen ab; das Wort "Abstellen" schließt eine "fixe Verbindung mit dem Erdreich", wie der Beschwerdeführer meint, von vornherein aus.

Gemäß § 44 Abs. 3 lit. a TBO hat die Behörde den Abbruch einer baulichen Anlage innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen, wenn für die bauliche Anlage, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung und der Erlassung des Auftrages bewilligungspflichtig war bzw. ist, eine Baubewilligung nicht vorliegt. Nach § 44 Abs. 4 lit. a TBO hat die Behörde die Beseitigung eines Bauvorhabens innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen, wenn ein nicht unter Abs. 3 fallendes bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ausgeführt wurde, ohne daß eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist § 44 Abs. 4 TBO auf bloß abgestellte bewegliche Verkaufwagen anzuwenden, da es sich zwar nicht um eine bauliche Anlage im eigentlichen Sinn handelt, wohl aber, wie sich aus der Anführung des § 25 lit. f unter "bewilligungspflichtige Bauvorhaben" ergibt, um ein derartiges Bauvorhaben; daß hiefür keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, ist unbestritten. Wenn der Beschwerdeführer neuerlich in der Beschwerde vorbringt, daß nach § 44 Abs. 3 lit. a TBO der Abbruchbescheid erst innerhalb eines Monates ab Zustellung der Androhung des Abbruchauftrages erlassen werden dürfe, so übersieht er (trotz des ausdrücklichen Hinweises der belangten Behörde) die seit der 3. Bauordnung-Novelle im Jahre 1989 geänderte Gesetzeslage. (Aber selbst in diesem Fall könnte man die Erlassung eines Abbruchbescheides nicht in dessen Androhung umdeuten.)

Die belangte Behörde hat daher völlig zu Recht - und zwar ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens über den Antrag auf neuerliche Baubewilligung - die Rechtmäßigkeit des Entfernungsauftrages bejaht.

II) Zum Ansuchen um nachträgliche Baubewilligung (Zl. 93/06/0040):

Bei der Zurückweisung des Bauansuchens bemängelt der Beschwerdeführer, daß eine Prüfung der Identität und der Art des Verkaufswagens nicht AN ORT UND STELLE stattgefunden habe, die Behörden sich lediglich auf den Bescheid vom 16. Oktober 1989 gestützt hätten. Es sei keine Prüfung unternommen worden, ob die Rechtssituation von 1989 bis heute sich in derartigem Ausmaß geändert habe, daß einem neuerlichen Ansuchen sohin nichts im Wege stehe. Es werde übersehen, daß es dem Beschwerdeführer auf Grund der jetzigen tatsächlichen und rechtlichen Situation möglich und erlaubt sei, ein diesbezügliches neues Ansuchen zu stellen. Die Behörde übersehe, daß sich die gesamte Situation in N zwischenzeitig derart geändert habe, daß die Voraussetzungen für die Bewilligung vorlägen. Auf Grund des jetzigen Bauansuchens sei das Ortsbild nicht mehr beeinträchtigt; es sei früher tatsächlich auch nicht beeinträchtigt gewesen, vielmehr habe dies lediglich eine Schutzbehauptung der Behörde dargestellt.

Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, daß der Beschwerdeführer das Wesen des Bauverfahrens insofern verkennt, als es auch für die Bewilligungsfähigkeit eines bereits (konsenslos) errichteten Projektes nicht auf die tatsächliche Situation, sondern auf das vom Antragsteller der Behörde vorgelegte Projekt ankommt. Für die Frage der Identität des nunmehrigen mit dem seinerzeitigen Projekt bedurfte es - wie sie sich aus dem Einreichplan und der Baubeschreibung ergibt - daher keines Ortsaugenscheines, sondern lediglich eines Vergleiches der jeweiligen Ansuchen samt angeschlossenen Unterlagen.

Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den - hier nicht in Betracht kommenden - Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Die objektive Grenze der Wirkung der Rechtskraft wird durch die "entschiedene Sache", d.h. durch die Identität der Verwaltungssache, über die mit einem formell rechtskräftigen Bescheid abgesprochen wurde, mit der im neuen Antrag intendierten, bestimmt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Jänner 1990, Zl. 89/08/0163). Entschiedene Sache liegt daher vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert haben und sich das neue Parteibegehren im wesentlichen mit dem früheren deckt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. März 1985, Zl. 83/06/0023, vom 16. April 1985, Zl. 84/05/0191, vom 30. Jänner 1967, Zl. 908/67, vom 17. Februar 1981, Zl. 1047/80, vom 23. Oktober 1986, Zl. 86/02/0117, u.a.). Die Rechtskraft wird jedoch auch dann nicht durchbrochen, wenn sich das neue Parteibegehren von dem mit rechtskräftigem Bescheid abgewiesenen Begehren nur dadurch unterscheidet, daß es in für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unwesentlichen Nebenumständen modifiziert worden ist; es kann also nur eine solche Änderung des Sachverhaltes die Behörde zu einer neuen Sachentscheidung berechtigen und verpflichten, die für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluß zuläßt, daß nunmehr eine andere rechtliche Beurteilung des Antrages nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten kann (vgl. hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1987, Zl. 86/04/0131). Dabei ist das Wesen der Sachverhaltsänderung nicht nach der objektiven Rechtslage, sondern nach der Wertung zu beurteilen, die das geänderte Sachverhaltselement in der seinerzeitigen rechtskräftigen Entscheidung erfahren hat (vgl. hg. Erkenntnis vom 14. Juni 1971, Slg. N.F. Nr. 8035/A).

Der Verwaltungsgerichtshof kann nun den Verwaltungsbehörden nicht entgegentreten, wenn sie auf Grund der vorliegenden Unterlagen davon ausgingen, daß sich das neue Projekt von dem vorangegangenen, hinsichtlich dessen eine rechtskräftige Versagung vorliegt, wenn überhaupt, nur in geringfügigen Nebenumständen unterscheidet, die für die Frage des Ortsbildschutzes ohne jede Bedeutung sind. Selbst in der Beschwerde hat es der Beschwerdeführer unterlassen aufzuzeigen, worin konkret die Unterschiede, die von rechtserheblicher Bedeutung wären, bestünden, sondern hat lediglich auf vage Möglichkeiten verwiesen, die die Behörden von sich aus nicht geprüft hätten. Es wäre aber schon im Rahmen der Mitwirkungspflicht der Partei dem Beschwerdeführer spätestens in der Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid oblegen, auf konkrete Unterschiede hinzuweisen, damit die Berufungsbehörde in die Lage versetzt worden wäre, deren Relevanz zu prüfen. Statt dessen hat der Beschwerdeführer sogar in der Beschwerde ausgeführt, daß schon die seinerzeitige rechtskräftige Versagung aus Ortsbildgründen unrichtig gewesen sei, daher auch jetzt das Ortsbild nicht verletzt werde. Gerade dadurch zeigt er auf, daß er in Wahrheit die Richtigkeit des rechtskräftigen Bescheides, dem der Verwaltungsgerichtshof in seinem eingangs zitierten Erkenntnis beigetreten ist, bekämpft, und nicht - nach der Wertung dieses rechtskräftigen Bescheides - eine Änderung des Sachverhaltes behauptet.

Worin jedoch die Änderung der Rechtslage seit der Einführung der Bewilligungspflicht beweglicher Verkaufswagen durch die 3. Bauordnungs-Novelle eingetreten sein sollte, ist den Ausführungen der Beschwerde nicht zu entnehmen.

Schließlich sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, daß nicht nur der Verfassungsgerichtshof in seinem Ablehnungsbeschluß darauf hingewiesen hat, daß es dem Landesgesetzgeber frei stehe, die Aufstellung von Verkaufswagen einer baurechtlichen Bewilligungspflicht zu unterwerfen, sondern auch der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 25 lit. f TBO hat, zumal § 31 Abs. 6 TBO diese Bewilligung unter dem Gesichtspunkt der Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen, einer unzumutbaren Belästigung der Nachbarn, einer Gefahr für die Sicherheit des Verkehrs oder einer Beeinträchtigung des Orts- oder Straßenbildes geregelt hat.

Die Behörden sind daher auch zu Recht mit einer Zurückweisung des neuerlichen Bauansuchens vorgegangen.

Da sich sohin bereits aus dem Beschwerdevorbringen ergibt, daß der Beschwerdeführer durch die beiden angefochtenen Bescheide in seinen Rechten nicht verletzt wurde, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung ohne weiteres Verfahren abzuweisen. Damit entfällt eine gesonderte Entscheidung über den Antrag auf Gewährung aufschiebender Wirkung.