TE Vwgh Erkenntnis 1993/3/24 91/12/0237

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Stöckelle, über die Beschwerde des J in T, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 12. August 1991, Zl. 251.336/10-I/1/91, betreffend Verwendungszulage gemäß § 30 a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Oberst i.R. in einem öffentlich-rechtlichen Pensionsverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle war vom 1. November 1986 an bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand das Bundesministerium für Inneres, wo er der Abteilung II/3 zur Dienstleistung zugewiesen war.

Mit Schreiben vom 15. Februar 1991 begehrte der Beschwerdeführer die Zuerkennung einer Verwendungszulage gemäß § 30 a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 im Ausmaß von drei Vorrückungsbeträgen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diesen Antrag ab. Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges traf sie folgende entscheidungsrelevanten Feststellungen:

Der Beschwerdeführer sei seit seiner Dienstzuteilung zum Bundesministerium für Inneres der Abteilung II/3 zugewiesen und im Rahmen seines Arbeitsplatzes in dieser Abteilung mit folgendem Tätigkeitsbereich betraut gewesen:

1. Inspektion der besonderen Einsatzeinheiten der Bundespolizei in allen Bundespolizeibehörden, insbesondere der "Mobilen Einsatzkommanden", der Alarmabteilung bei der Bundespolizeidirektion Wien sowie aller Einsatzgruppen der Bundessicherheitswache und des Kriminalbeamtenkorps auf Flughäfen.

2. Organisatorische und personelle Planung sowie Durchführung zur Sicherung besonders gefährderter Objekte, insbesondere im Zusammenhang mit dem Ausbau und der Neuerrichtung von Flugplatzanlagen; Koordinierung zwischen Bundespolizei und Bundesheer im Zusammenhang mit Objektschutzaufträgen für Wach- und Wachsperrkompanien.

3. Bearbeitung aller Fragen im Zusammenhang mit polizeilichen Großeinsätzen sowie behördenüberschreitenden Einsätzen von Kräften der Bundespolizei.

4. Mitwirkung bei der technischen Ausstattung der Bundespolizei, insbesondere durch Beratung bei der Planung von baulichen Sicherheitsmaßnahmen, Auswahl von technischen Einsatzmitteln und Bewaffnung.

5. Gewinnung von Erfahrung auf sicherheits- und ordnungspolizeilichen Gebiet durch Kontakte mit Funktionären der Sicherheitsbehörden anderer Staaten, insbesondere der Nachbarländer sowie Beobachtung und Analyse von Anlaßfällen des Großen Sicherheits- und Ordnungsdienstes im In- und Ausland.

6. Teilnahme als Delegierter des BMI an internationalen Tagungen (TREVI) von Sicherheitsexperten für strategische und taktische Maßnahmen auf dem Gebiet des Großen Sicherheits- und Ordnungsdienstes.

7. Schulung und Information der rechtskundigen und leitenden Beamten der Sicherheitsbehörden, die mit Fragen des Großen Sicherheits- und Ordnungsdienstes befaßt sind.

Zusätzlich zu diesen Aufgaben sei der Beschwerdeführer gemäß § 37 BDG 1979 mit folgenden Nebentätigkeiten, also mit Tätigkeiten, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben stünden, betraut:

a) Vorträge an der Sicherheitsakademie im Gegenstand "Polizeitaktik - Großer Sicherheits- und Ordnungsdienst" sowie Prüfung und Neueinbringung von Vorschriften auf dem Gebiet des Großen Sicherheits - und Ordnungsdienstes seitens der Gruppe Bundespolizei und

b) Durchführung und Teilnahme an Dienstprüfungen für Beamte der Verwendungsgruppe W1 als Mitglied des Prüfungssenates für den Sicherheitswachdienst beim Bundesministerium für Inneres.

Aufgrund der Tätigkeitsbeschreibung zu den Punkten 1. bis 7. sei davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer mit Geschäften der Allgemeinen Verwaltung betraut sei. Im Rahmen der übertragenen Aufgaben sei dem Beschwerdeführer jedoch weder eine Approbationsbefugnis erteilt, noch die Dienstzuteilung zur Abteilung II/3 in eine solche zur Gruppe II/A umgewandelt worden. Des weiteren sei festzustellen gewesen, daß für bestimmte Beamte der Verwendungsgruppe W1 der Bundespolizeidirektion Wien, die mit qualifizierten Funktionen betraut worden seien (Abteilungskommandant, Stellvertreter des Generalinspektors für die Sicherheitswache) eine Verwendungszulage gemäß § 30 a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 bemessen worden sei; im Gegensatz dazu werde im Bereich des Bundesministeriums für Inneres lediglich Beamten, die die Funktion eines Sektions- , Gruppen- und Abteilungsleiters ausüben, eine Verwendungszulage nach Z. 3 leg. cit. bemessen. Es gelange somit die in Rede stehende Zulage unabhängig von Verwendungsgruppen und Dienstklasse weder an Referenten noch an Referatsleiter und auch nicht an Leiter des Kabinetts des Bundesministers zur Auszahlung. Auch für jene Bediensteten, die dem Leiter einer Gruppe im Bundesministerium für Inneres tatsächlich direkt zur Dienstleistung zugewiesen worden seien, sei eine derartige Zulage bislang nicht bemessen worden. Nach Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung beurteilte die belangte Behörde den von ihr festgestellten Sachverhalt rechtlich unter Zitierung des hier in Rede stehenden § 30 Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 zunächst im wesentlichen - gekürzt wiedergegeben - dahingehend, daß die sieben festgestellten Tätigkeitsbereiche des Beschwerdeführers der "Allgemeinen Verwaltung" zu unterstellen seien. Hinsichtlich der Nebentätigkeit sei darauf zu verweisen, daß eine Nebentätigkeit weder für sich allein betrachtet noch in der Zusammenschau mit den übrigen dienstlichen Aufgaben, die dem Beamten nach dem BDG 1979 obliegen, den Anspruch auf Bemessung einer Verwendungszulage begründen könne.

Insoweit blieben die Ausführungen der belangten Behörde unangefochten.

Rechtlich folgerte die belangte Behörde aber darüber hinaus wie folgt:

Der Geschäftseinteilung des Bundesministeriums für Inneres sei zu entnehmen, daß der Leiter der Gruppe II/A im Wege der Geschäftsordnung folgende Agenden, die nach der Geschäftseinteilung den Abteilungen II/2 und II/3 zugewiesen seien, an sich gezogen habe: Budgetangelegenheiten der Sicherheitsdirektion und Bundespolizeibehörden, Rechnungsabschluß; Behandlung der Einschauberichte des Rechnungshofes hinsichtlich der Sicherheitsdirektion und Bundespolizeibehörden; Fragen des Großen Polizeilichen Ordnungsdienstes und der Polizeitaktik;

Behördenleiterkonferenz.

Gemäß § 10 des Bundesministeriengesetzes 1986 könne der Bundesminister die Sektions-, Gruppen-, Abteilungs- und Referatsleiter mit der selbständigen Behandlung von Angelegenheiten betrauen, sodaß diesen Bediensteten hinsichtlich der übertragenen Angelegenheiten die Ermächtigung zukomme, diese Agenden im Namen des Bundesministers zu erledigen und zu unterfertigen. Dessenungeachtet werde durch die Ermächtigung zur selbständigen Behandlung (Approbationsbefugnis) weder das Weisungsrecht des Dienstvorgesetzten berührt, noch verliere dieser die Befugnisse, diese Agenden im Wege der Geschäftseinteilung (generell) an sich zu ziehen. Aufgrund der Maßnahme des Leiters der Gruppe II/A auch Fragen des Großen Polizeilichen Ordnungsdienstes und der Polizeitaktik im Wege der Geschäfteinteilung an sich zu ziehen, sei lediglich die Approbationsbefugnis der betreffenden Materie gruppenunmittelbar geworden, was zur Folge habe, daß die diesbezügliche Approbationsbefugnis des Leiters der Abteilung II/3 unwirksam geworden sei. Die Frage des "Ansichziehens" einer Materie sei jedoch losgelöst von der Frage zu sehen, welcher Organisationseinheit der Sachbearbeiter der Materie zur Dienstleistung zugewiesen worden sei. Die vom Beschwerdeführer ausgeübten, unter Punkte 1. bis 7. der Tätigkeitsbeschreibung genannten Tätigkeiten stellten Aufgaben dar, die organisatorisch im Wege der Geschäftseinteilung der Abteilung II/3 zugewiesen worden seien und daher auch grundsätzlich vom Leiter dieser Abteilung zu genehmigen seien. Durch eine Änderung der Geschäftsordnung des BMI sei jedoch die Approbationsbefugnis vom Abteilungs- auf den Gruppenleiter übertragen worden. Davon losgelöst sei die dienstrechtliche Stellung des Referenten, der die betreffende Materie zu bearbeiten habe, zu sehen. Es sei nicht Intention des Bundesministeriengesetzes, für jene Angelegenheiten, für die eine Approbation durch den Gruppenleiter erfolge, auch eine Dienstzuweisung des Referenten zur Gruppe herbeizuführen. Durch das "Ansichziehen" der Materie durch den Gruppenleiter sei eine gruppenunmittelbar zu genehmigende Materie begründet worden, die aber der Beschwerdeführer als Referent der Abteilung II/3 zu bearbeiten gehabt habe. Im übrigen begründe die Gruppenunmittelbarkeit eines Referenten für sich allein noch keinen Anspruch auf eine Zulage nach § 30 a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956. Die Gruppenunmittelbarkeit stelle allenfalls ein Indiz für eine besondere Verantwortung dar, deren entscheidender Faktor jedoch darin liege, im Namen des Bundesministers Entscheidungen zu treffen. Eine Approbationsbefugnis sei unbestrittenermaßen dem Beschwerdeführer nicht zugekommen; diese Tatsache sei von ihm auch nicht bestritten worden. Auch dem Einwand, die dem Beschwerdeführer als Offizier der Verwendungsgruppe W1 Dienstklasse VII zukommende Befehlsgebung an Einsatzkräfte substituiere eine allenfalls fehlende Approbationsbefugnis, entgegnete die belangte Behörde unter neuerlichem Hinweis auf das Bundesministeriengesetz 1986, daß ein dem Bundesministerium für Inneres zugeteilter Beamter unabhängig von seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung in den Behördenaufbau des BMI eingegliedert werde. Es kämen lediglich den Leitern von Sektionen, Gruppen, Abteilungen und Referaten sowie seitens des Bundesministers besonders ermächtigten Organwaltern Befugnisse zu, Verwaltungsakte im Außenverhältnis im Namen des Bundesministers zu setzen (Approbation). Davon losgelöst sei das Recht eines jeden Dienstvorgesetzten zu sehen, seinen Mitarbeitern Weisungen, das seien Verwaltungsakte im Innenverhältnis der Behörde, zu erteilen. Dienstvorgesetzte im Sinne des § 44 Abs. 1 BDG sei jener Organwalter, der mit der Dienst- und Fachaufsicht über die ihm unterstellten Mitarbeiter betraut sei. Dies sei im Falle der oben dargestellten organisatorischen Gliederung des Bundesministeriums für Inneres der betreffende Sektions-, Gruppen-, Abteilungs- und Referatsleiter. Erteile ein demnach Weisungsbefugter einen entsprechenden Dienstauftrag, so bedeute dies, daß sich das angewiesene Organ zur Erfüllung der Anordnung allenfalls anderer Mitarbeiter bedienen könne. Daraus ergebe sich, daß einem Referenten unabhängig von einer Approbationsbefugnis im Sinne des § 10 des Bundesministeriengesetzes 1986 nach Maßgabe dienstlicher Anweisung seines Vorgesetzten eine Befugnis im Sinne des BDG 1979 zukomme, derartige Anordnungen weiterzugeben. Die vom Beschwerdeführer angeführte Befehlsgebung könne daher - auch ohne besondere Weisungsdelegation - im Rahmen des Wachkörpers dem er angehöre, vorhanden sein. Durch seine dienstrechtliche Stellung als Referent, dienstzugeteilt der Abteilung II/3 im BMI, erscheine es allerdings fraglich, in welchem Umfang aufgrund seiner dienstrechtlichen Stellung eine derartige "Befehlsgebung" zukomme, da Weisungen, soweit sie das Außenverhältnis von Oberbehörde und nachgeordneter Dienstbehörde betreffen, immer nur vom behördenleitenden Organ bzw. einem ermächtigten Organ im Sinne des § 44 Abs. 1 BDG 1979 verfügt werden könne. Die "Befehlsgebung" stelle sich daher entweder als faktische Einflußnahme auf die Bediensteten der nachgeordneten Behörde oder Dienststelle, oder als Weitergabe einer - wenn auch allgemeinen - Weisung eines approbationsbefugten Organes dar. Diese Form der Anordnung sei jedenfalls nicht gleichzusetzen mit einer Befugnis, für den Bundesminister in bestimmten Angelegenheiten selbständig einzuschreiten. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer in der Abteilung II/3 in Referentenfunktion tätig gewesen sei und die sich daraus ergebende Befugnis, im Rahmen der dienstlichen Aufgaben in einem genau determinierten Rahmen Weisungen allenfalls zu konkretisieren und weiterzugeben, nicht das Tatbestandsmerkmal der Führung von Geschäften der Allgemeinen Verwaltung erfülle, wobei dem Beschwerdeführer lediglich eine Vertragsbedienstete der Entlohnungsgruppe d unterstellt worden sei. Daß es einer besonderen Leitungsfunktion offensichtlich ermangele, ergebe sich auch daraus, daß dem Beschwerdeführer vier Leitungsgewalten, und zwar die des Bundesministers für Inneres, des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit, des Leiters der Gruppe II/A und schließlich des Leiters der Abteilung II/3 übergeordnet gewesen seien. Aus dem Umstande des Fehlens einer Approbationsbefugnis sei auch der Schluß zulässig, daß das geforderte besondere Maß an Verantwortung nicht vorliege. Das hiemit geforderte weitere Tatbestandmerkmal der Verantwortung, die über dem Maß an Verantwortung zu liegen habe, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung zu tragen haben, könne nach Ansicht der Dienstbehörde deshalb nicht begründet werden, da es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers allenfalls um eine bedeutende und qualifizierte handle, die Verantwortung letztendlich aber bei den oben angeführten Leitungsorganen liege.

Auch der Hinweis, einem Abteilungskommandanten bzw. stellvertretenden Generalinspektor der Sicherheitswache der Bundespolizeidirektion Wien seien ebenfalls Leiterzulagen gewährt worden, sei für das vorliegende Dienstrechtsverfahren unmaßgeblich, weil jene Funktionen keinen tauglichen Vergleichsmaßstab bilden könnten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 30 a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 gebührt dem Beamten eine ruhegenußfähige Verwendungszulage, wenn er dauernd ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß an Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht ein Anspruch auf eine Verwendungszulage nach § 30 a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes (Leiterzulage) nur, wenn

1. der Beamte mit der Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung betraut ist; es genügt dabei daher nicht, wenn er nur in diesem Bereich beschäftigt ist;

2. der Beamte ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung dieser Geschäfte zu tragen hat (das heißt eine "besondere Leitungsfunktion" innehat);

3. die Verantwortung, die der Beamte zu tragen hat, über dem Maß der Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen.

Fehlt es auch nur an einer dieser Voraussetzungen, so besteht kein Anspruch auf eine Verwendungszulage nach der genannten Gesetzesstelle (vgl. dazu die Erkenntnisse vom 11. September 1975, Zl. 832/75 und vom 18. Dezember 1975, Zl. 1011/75 sowie unter Bezug darauf unter anderem die hg. Erkenntnisse vom 30. Juni 1977, Zl. 497/77, vom 10. September 1984, Zl. 83/12/0130 sowie vom 20. Mai 1992, Zl. 90/12/0281).

Obwohl nicht schon wegen der organisatorisch untergeordneten Stellung eines mit der Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung betrauten Beamten (der also wie im Beschwerdefall die erstgenannte Voraussetzung erfüllt) allein (auf diesem Worte liegt die Betonung: vgl. hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 1985, Zl. 84/12/0119) ein Anspruch auf Leiterzulage ausgeschlossen ist (vgl. hg. Erkenntnis vom 9. April 194, Zl. 83/12/0143) spricht doch eine solche organisatorische Stellung, also die Unterordnung unter andere (mehrere) Leitungsgewalten im Rahmen des Behördenaufbaues, wegen des Erfordernisses eines BESONDEREN MAßES AN VERANTWORTUNG FÜR DIE FÜHRUNG DER GESCHÄFTE DER ALLGEMEINEN VERWALTUNG, also einer aus der Erfüllung dieser Führungsaufgaben erfließenden besonderen Verantwortung, gegen die Annahme einer besonderen Leitungsfunktion (vgl. unter anderem auch die hg. Erkenntnisse vom 11. April 1988, Zl. 86/12/0291 sowie das bereits zitierte Erkenntnis vom 20. Mai 1992, Zl. 90/12/0281).

Im Beschwerdefall sind dem Beschwerdeführer mehrere Leitungsebenen, und zwar des Generaldirektors für die öffentliche Sicherheit, des Leiters der Gruppe II/A sowie des Leiters der Abteilung II/3 übergeordnet, wobei die Frage der Einbeziehung der belangten Behörde als oberste Leitungsgewalt wohl nicht ernsthaft in Frage gestellt werden kann (vgl. im übrigen auch die hg. Erkenntnisse vom 8. November 1978, Zl. 1788/78, vom 1. Februar 1978, Zl. 1864/76, vom 28. Jänner 1985, Zl. 84/12/0119). Daran änderte auch nichts der Umstand, daß sich der Leiter der Gruppe II/A die Genehmigung bestimmter Aufgabenbereiche, in denen der Beschwerdeführer zum Teil tätig war, vorbehalten hat. Dadurch allein wird der Beschwerdeführer nicht auf die "Führungsebene" eines Abteilungsleiters gehoben. Ausgehend von der Stellung, die der Beschwerdeführer innerhalb seiner Dienststelle eingenommen hat, in Zusammenhalt mit der Tatsache, daß ihm eine Approbationsbefugnis - unbestrittenermaßen - nicht erteilt worden war, kann aber keine Rechtswidrigkeit darin erblickt werden, wenn die belangte Behörde davon ausging, daß der Beschwerdeführer eine "besondere Leitungsfunktion" nicht ausübte. Eine andere Betrachtung könnte nur dann angebracht sein, wenn von dem Beamten im Rahmen seiner dienstrechtlichen Stellung Verwaltungsaufgaben von außergewöhnlicher (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 1. Februar 1978, Zl. 1864/76 und vom 8. November 1978, Zl. 1788/78), herausragender (vgl. hg. Erkenntnis vom 30. Mai 1983, Zl. 82/12/0034) bzw. besonderer (vgl. Erkenntnis vom 11. April 1988, Zl. 86/12/0291) Bedeutung zu besorgen sind, wobei sich diese Bedeutung jedoch auf die vom Beamten zu bewältigenden FÜHRUNGSAUFGABEN zu beziehen haben. Da der Anspruch auf Leiterzulage ja bereits ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung voraussetzt, genügt es für den Grund des Anspruches auf Leiterzulage noch nicht, daß der mit der Führung solcher Geschäfte betraute Beamte auf einem Sachgebiet tätig ist, dem an sich (vgl. hg. Erkenntnis vom 10. September 1984, Zl. 83/12/0123 und vom 10. September 1984, Zl. 83/12/0130) oder für die Dienststelle bzw. das gesamte Ressort erhebliche Bedeutung beizumessen ist (vgl. auch die hg. Entscheidungen vom 10. September 1984, Zl. 83/12/0123 und vom 20. Mai 1992, Zl. 90/12/0281) oder daß der Beamte Geschäftsfälle von besonderer Bedeutung zu entscheiden oder wesentliche Berichte und Stellungnahmen zu verfassen hat (vgl. auch das bereits genannte Erkenntnis vom 10. September 1984, Zl. 83/12/0123).

An der Bedeutung des Fachbereiches, in welchem der Beschwerdeführer tätig war, kann und soll nicht gezweifelt werden, doch ändert dies nichts daran, daß der Beschwerdeführer gerade in Ausübung dieser Tätigkeit mehreren weiteren Führungsebenen unterstellt gewesen ist. Für die ausnahmsweise Qualifizierung einer in einer organisatorisch untergeordneten Stellung ausgeübten Leitungsfunktion als "besondere" kommt es nämlich nicht auf die Entscheidungs- (Weisungs- bzw. Befehls-), sondern die FÜHRUNGStätigkeit von außergewöhnlicher bzw. hervorragender Bedeutung an. Dazu hat die belangte Behörde ohne Rechtsirrtum festgestellt, daß die Tätigkeiten des Beschwerdeführers nicht von so außergewöhnlicher bzw. hervorragender Bedeutung waren, daß von einem "besonderen Maß" an Führungsverantwortung gesprochen werden kann. Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang gerügten Verfahrensmängel erweisen sich daher jedenfalls als nicht relevant.

Auch dem Hinweis auf Vergleichsbeamte kommt keine Entscheidungsrelevanz zu, weil daraus für den Anspruch des Beschwerdeführers nichts abgeleitet werden kann. Denn aus dem bloßen Bezug der Leiterzulage durch andere Beamte oder aus der Zustimmung des Bundeskanzleramtes und des Bundesministeriums für Finanzen zur Gewährung der Leiterzulage im Ausmaß von drei Biennien der Dienstklasse VII folgt nicht zwingend, daß sie die hiefür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen im Sinne der zitierten Judikatur auch tatsächlich erfüllen.

Aus den dargelegten Erwägungen erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 44 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991.