TE Vwgh Erkenntnis 1993/4/26 91/10/0196

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Puck und Dr. Bumberger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Klebel, über die Beschwerde des S in D, vertreten durch Dr. N, Rechtsanwalt in B, gegen den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 13. September 1990, Zl. IVe-224/76, betreffend Übertretung nach dem Vorarlberger Landschaftsschutzgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Vorarlberg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.450,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz (im folgenden: BH Bregenz) vom 9. Dezember 1986 wurde der Beschwerdeführer im Spruchpunkt II. gemäß § 12 Abs. 2 und 4 des Vorarlberger Landschaftsschutzgesetzes, LGBl. Nr. 1/1982 (im folgenden: LSchG), verpflichtet, binnen zwei Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides auf den Grundstücken 2516 und 2524 der KG X den rechtmäßigen ursprünglichen Zustand dadurch herbeizuführen, daß eine von ihm auf diesen Parzellen vorgenommene Aufschüttung unter äußerster Sorgfalt vollständig abgetragen werde und die vorhandene, unbeschüttete Restfläche und die überschüttete Vegetationsdecke zusammen mit dem darunter anstehenden Boden möglichst unversehrt erhalten blieben bzw. hergestellt werden. Einer dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung wurde mit Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 28. Juli 1987 keine Folge gegeben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der ihr mit Beschluß vom 19. Oktober 1987 aufschiebende Wirkung zuerkannte. Nach der Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, wurde auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit Beschluß vom 17. Mai 1988 der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 1988, Zl. 88/10/0046, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde am 2. Dezember 1988 dem Amt der Vorarlberger Landesregierung zugestellt.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn (im folgenden: BH Dornbirn) vom 7. März 1990 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es unterlassen, der ihm mit Bescheid der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986 im Spruchpunkt II (rechtskräftig seit dem 2. Dezember 1988) auferlegten Verpflichtung, binnen zwei Monaten nach Rechtskraft des erwähnten Bescheides auf den Grundstücken 2516 und 2524 der KG X den rechtmäßigen ursprünglichen Zustand dadurch herbeizuführen, daß die Schüttung unter äußerster Sorgfalt vollständig abgetragen werde und die vorhandene, unbeschüttete Restfläche und die überschüttete Vegetationsdecke zusammen mit dem darunter anstehenden Boden möglichst unversehrt erhalten blieben bzw. hergestellt würden, nachzukommen, indem er die erwähnten Maßnahmen bis zum Jänner 1990 noch nicht durchgeführt habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung nach § 34 Abs. 1 lit. f LSchG in Verbindung mit dem Bescheid der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986, Spruchpunkt II, begangen. Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage) verhängt.

Der Beschwerdeführer berief und machte geltend, die Entfernung des aufgeschütteten Materials führe zu einer Gefährdung der B-Straße, des Sportplatzes der Gemeinde Y und des auf den aufgeschütteten Grundstücken befindlichen Gittermastens der V-AG. Während ein Abrutschen der B-Straße oder des Sportplatzes wahrscheinlich nicht mit unmittelbarer Gefahr für Leib oder Leben von Menschen verbunden wäre - wobei diese Gefahr bei der B-Straße auch nicht ausgeschlossen werden könne - stelle die Möglichkeit des Umstürzens des Gittermastens jedenfalls eine die Sicherheit von Leib und Leben von Menschen bedrohende konkrete Gefahr dar. Es sei bereits jetzt zu Grundbrüchen gekommen, sodaß der Untergrund schon jetzt unstabil sei und durch weitere Veränderungen noch stärker destabilisiert würde. Überdies sei die BH Dornbirn zur Erlassung des Straferkenntnisses nicht zuständig gewesen, da keine Abtretungsverfügung der BH Bregenz vorliege.

Die belangte Behörde holte ein Gutachten eines Amtssachverständigen für Geologie ein und gab mit Bescheid vom 13. September 1990 der Berufung keine Folge. In der Begründung heißt es unter anderem, der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sei insoweit zu korrigieren gewesen, daß der Ausdruck "(rechtskräftig seit dem 2. Dezember 1988)" gestrichen worden sei. Dies deshalb, weil der Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 28. Juli 1987, mit dem der Bescheid der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986 bestätigt worden sei, am 30. Juli 1987 - dies sei der Tag der Zustellung dieses Bescheides an den Beschwerdeführer - rechtskräftig geworden sei. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beschwerdeführer entsprechend Spruchpunkt II des Bescheides der BH Bregenz vom 8. Dezember 1986 zwei Monate Zeit gehabt, den rechtmäßigen ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Gegen den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 28. Juli 1987 sei zuerst beim Verfassungsgerichtshof und danach beim Verwaltungsgerichtshof Beschwerde eingebracht worden. Mit Verfügung des Verfassungsgerichtshofes vom 19. Oktober 1987 und danach mit Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1988 sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Die Beschwerde gegen den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 28. Juli 1987 sei mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Oktober 1988, Zl. 88/10/0046, als unbegründet abgewiesen worden. Mit der Zustellung dieser Entscheidung an den Beschwerdeführer - am 2. Dezember 1988 sei diese dem Amt der Vorarlberger Landesregierung zugestellt worden - hätte der rechtmäßige ursprüngliche Zustand entsprechend dem Bescheid der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986 wieder hergestellt sein müssen. Daraus ergebe sich, daß der Beschwerdeführer innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist dem Wiederherstellungsauftrag jedenfalls nicht nachgekommen sei.

Zwar sei gemäß § 27 Abs. 1 VStG die BH Bregenz die örtlich zuständige Behörde erster Instanz gewesen. Das Einschreiten der unzuständigen BH Dornbirn sei aber durch die Entscheidung der örtlich zuständigen Behörde im Berufungsverfahren saniert worden.

Aus der Stellungnahme des Amtssachverständigen für Geologie vom 26. März 1990 lasse sich ableiten, daß die Entfernung des Schüttmaterials nicht unmittelbar ein Umstürzen des Gittermastens zur Folge hätte, sondern allenfalls eine Schrägstellung, sodaß durch die Entfernung des Aufschüttungsmaterials keinesfalls eine unmittelbar drohende Gefahr für das Leben von Menschen eingetreten wäre. Aus diesem Grunde liege der Schuldausschließungsgrund des Notstandes nicht vor. Im übrigen erscheine das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers der belangten Behörde im Rahmen der freien Beweiswürdigung unglaubwürdig, denn es hätte gerade dem Beschwerdeführer als einschlägigem Fachmann erkennbar sein müssen, daß sich die behauptete Notstandssituation keinesfalls auf das gesamte Grundstück, sondern nur auf den unmittelbaren Bereich des Gittermastens beziehen könne. Er hätte zumindest in dem dem Gittermasten gegenüberliegenden Bereich der Grundparzelle mit der Entfernung des aufgeschütteten Materials beginnen können.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluß vom 10. Juni 1991, B 1281/90, ihre Behandlung ablehnte und sie mit Beschluß vom 27. August 1991, B 1281/90, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erstattete der Beschwerdeführer einen ergänzenden Schriftsatz.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Unzutreffend ist die Behauptung des Beschwerdeführers, die BH Dornbirn sei zur Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens in erster Instanz nicht zuständig gewesen, weil eine Übertragung des Strafverfahrens durch die örtlich zuständige BH Bregenz an die BH Dornbirn nicht erfolgt sei. Im Akt erliegt ein Schreiben der BH Bregenz vom 23. Jänner 1990, mit dem die genannte Behörde das Strafverfahren der BH Dornbirn abgetreten hat. Dieses Schreiben ist bei der BH Dornbirn am 24. Jänner 1990 eingelangt.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Feststellungen beider Instanzen des Verwaltungsstrafverfahrens zur Tatzeit seien unklar. Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Ergebnis im Recht.

Im erstinstanzlichen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es unterlassen, binnen zwei Monaten nach Rechtskraft des Bescheides der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986 die ihm mit diesem Bescheid aufgetragenen Maßnahmen zu verwirklichen. Als Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Bescheides wurde im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses der 2. Dezember 1988 angeführt. Da der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt zwei Monate Zeit zur Ausführung der aufgetragenen Maßnahmen hatte, begann demnach der strafbare Zustand mit 2. Februar 1989. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde an dieser Fassung des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides - entgegen den Ausführungen in der Begründung - keinerlei Änderung vorgenommen. Im Spruch des angefochtenen Bescheides wird dem Beschwerdeführer daher derselbe Tatzeitraum zur Last gelegt wie im erstinstanzlichen Straferkenntnis. In der Begründung des angefochtenen Bescheides hingegen ist davon die Rede, daß der Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 28. Juli 1987, mit dem der Bescheid der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986 bestätigt worden sei, am 30. Juli 1987 rechtskräftig geworden sei. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Beschwerdeführer zwei Monate Zeit gehabt, den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen. Dieser Begründung zufolge begann demnach das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers mit 30. September 1987. Diese Tatzeit steht aber im Widerspruch zum Spruch dieses Bescheides. Ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung eines Bescheides belastet diesen mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. März 1985, Zl. 85/02/0064 u.a.).

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, die belangte Behörde habe sich zu Unrecht über seine Einwände in der Berufung hinweggesetzt, daß die vollständige Beseitigung der Schüttung zu einem Umstürzen des Gittermastens und damit zu einer Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen führen könne. Die belangte Behörde verwickle sich in Widersprüche, wenn sie einerseits diese Einwendungen als unglaubwürdig abtue, auf der anderen Seite aber mit Bescheid vom 7. Mai 1990 den Bescheid der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986 bzw. den darüber ergangenen Rechtsmittelbescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 28. Juli 1987 gemäß § 68 Abs. 2 AVG dahingehend abgeändert habe, daß im Umkreis von 10 m vom Mastmittelpunkt des Gittermastens auf Parzelle 2516 sowie auf jenen Teilen der Aufschüttungsfläche, die weniger als 5 m Abstand vom Bankett der B-Straße aufwiesen, das aufgeschüttete Material nicht entfernt werden müsse und daß, soweit erforderlich, innerhalb eines höchstens 2 m breiten Grundstreifens entlang der östlichen Grenze der Parzelle 2524 eine Abböschung gegenüber dem höher liegenden Nachbargrundstück hergestellt werden könne. Dieser Bescheid werde mit der Stellungnahme des Amtssachverständigen für Geologie begründet, wonach in einem Radius von rund 10 m um den Mastmittelpunkt die Aufschüttung nicht entfernt werden sollte, da das Schüttmaterial im Nahbereich des Mastes zur Standsicherheit diene und einer Schrägstellung entgegenwirke. Eine Entfernung der Aufschüttungen entlang des Sportplatzes der Gemeinde Y sowie der B-Straße könnte - so der Sachverständige - zu Ausgleichsbewegungen im Untergrund entlang der B-Straße sowie des Sportplatzes der Gemeinde Y führen.

Nach § 6 VStG ist eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist.

Unter Notstand im Sinne des § 6 VStG kann nur ein Fall der Kollision von Pflichten und Rechten verstanden werden, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten kann, daß er eine im allgemeinen strafbare Handlung begeht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Mai 1987, Zl. 87/03/0112, u.a.).

Ein Notstand in diesem Sinne liegt nicht vor. Aus der Stellungnahme des Amtssachverständigen für Geologie vom 26. März 1990 läßt sich ableiten, daß die Entfernung des Schüttmaterials nicht unmittelbar ein Umstürzen des Gittermastens zur Folge hätte, sondern allenfalls eine Schrägstellung, sodaß durch die Entfernung des Schüttmaterials nicht unmittelbar eine Gefahrensituation herbeigeführt wird. Die irrtümliche Annahme eines Notstandes (Putativnotstand) könnte den Beschwerdeführer nur entschuldigen, wenn der Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Notstandes nicht auf Fahrlässigkeit beruhte, ihm also nicht vorwerfbar wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1984, Zl. 83/03/0321). Wie die Vorgangsweise des Amtssachverständigen für Geologie zeigt, hätte es zur verläßlichen Beurteilung der Konsequenzen einer Entfernung der Aufschüttung im Bereich um den Gittermast der Einholung von Informationen im Besitz der V-AG bedurft. Diese Informationen hat der Beschwerdeführer nicht eingeholt. Die bloße Berufung auf seine Sachkunde reicht daher nicht aus, ihm einen nicht vorwerfbaren Irrtum über das Vorliegen eines Notstandes zuzubilligen.

§ 6 VStG ordnet aber auch an, daß eine Tat nicht strafbar ist, wenn sie zwar dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz aber geboten oder erlaubt ist. Bezogen auf Unterlassungsdelikte bedeutet dies, daß eine Tat (Unterlassung) nicht strafbar ist, wenn ein von einer Verwaltungsvorschrift gebotenes Handeln, dessen Unterlassung unter Verwaltungsstrafsanktion steht, gegen Gebote oder Verbote verstößt, die sich aus anderen Teilen der Rechtsordnung ergeben.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß der Beschwerdeführer nicht deswegen bestraft werden durfte, weil er den Auftrag zur VOLLSTÄNDIGEN Entfernung der Aufschüttung nicht befolgt hat, wenn er - selbst bei Vornahme von Sicherungsmaßnahmen oder dergleichen - die vollständige Entfernung der Schüttung nur unter Verletzung fremder Rechte bewerkstelligen konnte.

In der Stellungnahme des Amtssachverständigen für Geologie vom 26. März 1990 ist davon die Rede, daß bei einer Entfernung der Aufschüttungen entlang des Sportplatzes der Gemeinde Y sowie der B-Straße Ausgleichsbewegungen im Untergrund entlang der Straße sowie des Sportplatzes eintreten könnten. Außerdem läßt sich dieser Stellungnahme entnehmen, daß bei einer Entfernung der Aufschüttung um den Gittermast herum dieser allenfalls in eine Schrägstellung geraten könnte. Ob dies bedeutet, daß eine vollständige Entfernung der Aufschüttung mit einer Schädigung fremder Rechte bzw. fremden Vermögens verbunden wäre, ist der Stellungnahme nicht mit Sicherheit zu entnehmen, wird durch sie aber indiziert. Eine Schädigung fremder Rechte widerspricht der Rechtsordnung, im konkreten Fall insbesondere den Normen des Zivilrechts. Dem LSchG ist zwar zu entnehmen, daß der Grundeigentümer auch dann zur Duldung der mit einem Wiederherstellungsauftrag verbundenen Maßnahmen verpflichtet ist, wenn er nicht selbst die Aufschüttung vorgenommen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 1988, Zl. 88/10/0046); es findet sich im LSchG aber keine Bestimmung des Inhalts, die die Durchführung eines auf dieses Gesetz gestützten Wiederherstellungsauftrages, die nur unter Eingriff in sonstige fremde Rechte möglich wäre, für zulässig erklären würde. Die belangte Behörde hätte daher ausreichende Feststellungen darüber treffen müssen, ob der dem Beschwerdeführer erteilte Wiederherstellungsauftrag in Teilbereichen selbst bei Vornahme von Sicherungsmaßnahmen oder dgl. nur unter Verletzung fremder Rechte zu verwirklichen war. War dies der Fall, dann durfte er nicht wegen Nichtbefolgung des Wiederherstellungsauftrages in diesem Teilbereich bestraft werden. Der Spruch des angefochtenen Bescheides lastet dem Beschwerdeführer aber die NICHT VOLLSTÄNDIGE Durchführung des Wiederherstellungsauftrages an, ohne daß entsprechende Feststellungen getroffen worden wären. Die belangte Behörde hat daher insoweit ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Nichts zu gewinnen ist für den Beschwerdeführer aus dem Umstand, daß die belangte Behörde mit Bescheid vom 7. Mai 1990 den Wiederherstellungsauftrag eingeschränkt hat. Damit ist zwischen der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides und der Entscheidung der Berufungsbehörde eine Änderung der Rechtslage eingetreten. Eine Änderung der Rechtslage nach Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist aber irrelevant (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. Juni 1986, Zl. 85/04/0204, vom 13. November 1986, Zl. 86/08/0117, und vom 19. September 1989, Zl. 89/04/0078).

Schließlich ist der belangten Behörde bei der Zitierung der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, ein Fehler unterlaufen. Im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, der durch die Abweisung der Berufung des Beschwerdeführers zum Inhalt des Spruches des angefochtenen Bescheides geworden ist, wird als durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG der § 34 Abs. 1 lit. f LSchG "i.V.m. dem Bescheid der BH Bregenz vom 09.12.1986, Zl. II-4109/85, Spruchpunkt II" angeführt. Der Bescheid der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986 war vom Beschwerdeführer mit Berufung bekämpft worden; dieser Berufung hatte die belangte Behörde mit Bescheid vom 28. Juli 1987 keine Folge gegeben. Durch die Berufungsentscheidung ist der Bescheid der BH Bregenz vom 9. Dezember 1986 aus der Rechtsordnung ausgeschieden; an seine Stelle ist der Bescheid der belangten Behörde vom 28. Juli 1987 getreten; dieser wäre daher im Spruch des angefochtenen Bescheides im Zusammenhang mit der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift zu zitieren gewesen.

Da eine Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts einer Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht, war der angefochtene Bescheid nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren waren an Kosten lediglich S 11.120,-- an Schriftsatzaufwand, S 240,-- an Stempelgebühren für zwei Beschwerdeausfertigungen und S 90,-- an Stempelgebühren für eine Ausfertigung des angefochtenen Bescheides zuzuerkennen. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren war daher abzuweisen.

Soweit Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.