TE Vwgh Erkenntnis 1993/4/28 92/02/0302

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Baumgartner und die Hofräte Dr. Bernard und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Strohmaier, über die Beschwerde des B in W, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in N, gegen den Bescheid der Burgenländischen Landesregierung vom 7. September 1992, Zl. VI/2-889/3-1992, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 7. September 1992 wurde der Beschwerdeführer im Instanzenzug schuldig erkannt, am 21. Oktober 1990 gegen 21.55 Uhr an einem näher bezeichneten Ort in Neudörfl einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw gelenkt zu haben, obwohl er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 StVO 1960 begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde geltend, der medizinische Amtssachverständige sei bei Erstellung des Gutachtens zu Unrecht von einem Körpergewicht des Beschwerdeführers von 70 kg ausgegangen. Tatsächlich habe der Beschwerdeführer ein Körpergewicht von 100 kg. Die belangte Behörde hätte, um verläßliche Feststellungen über die Alkoholisierung des Beschwerdeführers zur Tatzeit treffen zu können, Ermittlungen über das tatsächliche Körpergewicht des Beschwerdeführers anstellen müssen.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun. Gemäß § 5 Abs. 4a StVO 1960 gilt das Ergebnis einer Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2a lit. b als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, es sei denn, daß eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes (Abs. 4b, 6, 7 oder 7a) etwas anderes ergibt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat, ist somit als Gegenbeweis zur Entkräftung des Ergebnisses einer Untersuchung der Atemluft nach § 5 Abs. 2a lit. b StVO 1960 ausschließlich die Blutabnahme mit anschließender Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 1992, Zl. 92/02/0067, und die dort zitierte Vorjudikatur). Eine solche Blutabnahme wurde vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht begehrt.

Der medizinische Amtssachverständige, den die belangte Behörde beigezogen und dessen Gutachten sie dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt hat, ging bei seiner Berechnung der Alkoholisierung des Beschwerdeführers zum Tatzeitpunkt (entsprechend der soeben dargestellten Rechtslage zutreffend) von dem beim Beschwerdeführer 2 Stunden nach der Tatzeit gemessenen Atemalkoholgehalt aus und errechnete daraus einen Blutalkoholgehalt im Untersuchungszeitpunkt von 1,25 Promille bis 1,75 Promille. Er gelangte sodann unter Berücksichtigung des Alkoholabbaues während des seit dem Tatzeitpunkt verstrichenen Zeitraumes von 2 Stunden, aber unter Vernachlässigung des von der belangten Behörde festgestellten Nachtrunkes zu einem Blutalkoholgehalt zum Tatzeitpunkt zwischen 1,45 Promille und 2,15 Promille. Er ermittelte sodann den durch den Nachtrunk von einer Flasche Bier bewirkten Anteil des Blutalkoholgehaltes in der Weise, daß er den in einer Flasche Bier enthaltenen Alkoholwert von 20 g durch das mit dem Faktor 0,7 multiplizierte angenommene Körpergewicht des Beschwerdeführers von 70 kg dividierte. Unter Berücksichtigung des so ermittelten Wertes von 0,4 Promille gelangte er schließlich zum tatsächlichen Blutalkoholgehalt im Tatzeitpunkt von 1,05 Promille bis 1,75 Promille.

Die vom Sachverständigen angestellte, vom Beschwerdeführer nicht bekämpfte Berechnungsmethode läßt somit zweifelsfrei erkennen, daß sich die Annahme eines Körpergewichtes des Beschwerdeführers von 70 kg gegenüber dem in der Beschwerde behaupteten tatsächlichen Gewicht von 100 kg insofern für den Beschwerdeführer günstiger auswirkte, als damit vom Sachverständigen der durch den Nachtrunk verursachte Anteil an der Alkoholisierung des Beschwerdeführers im Untersuchungszeitpunkt höher angenommen wurde, als dies bei Zugrundelegung der diesbezüglichen Beschwerdebehauptung der Fall gewesen wäre. Daraus ergibt sich, daß der Beschwerdeführer durch den von ihm behaupteten Verfahrensmangel in einem subjektiv-öffentlichen Recht nicht verletzt wurde.

Die Beschwerde erweist sich somit als nicht begründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.