TE Vwgh Erkenntnis 1993/4/28 91/12/0247

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Stöckelle, über die Beschwerde des Dr. X in Leoben, vertreten durch Dr. N, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung vom 27. August 1991, Zl. 109.400/72-110C/b/91, betreffend Vergütung für Nebentätigkeit gemäß § 25 des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird, insoweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruches für die Zeit vom 15. Oktober 1986 bis 17. Dezember 1986 sowie gegen die Zuerkennung eines Teilbetrages von S 7.613,30 für die Zeit vom 18. Dezember 1986 bis 31. Dezember 1986 bezieht, als unbegründet abgewiesen.

Hingegen wird der angefochtene Bescheid, insoweit die Abweisung des geltend gemachten Anspruches für die Zeit vom 1. Jänner 1987 bis 31. Jänner 1988 zum Gegenstand hat, infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.420,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als wissenschaftlicher Beamter der Geologischen Bundesanstalt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle war in dem hier relevanten Zeitraum vom 15. Oktober 1986 bis 31. Jänner 1988 die Außenstelle der Geologischen Bundesanstalt in Leoben, deren Leiter er war; seit 1. Jänner 1990 ist er dem Außeninstitut der Montan-Universität Leoben zur Dienstleistung zugewiesen.

Am 18. Dezember 1989 richtete der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers folgendes Schreiben an die belangte Behörde:

"Mein Mandant wurde nach seiner Rückkehr aus Deutschland (Beendigung eines Karenzurlaubes) unter anderem mit der Wahrnehmung der Interessen der Geologischen Bundesanstalt bei dem, bei der Österreichischen Akademie der Wissenschaften errichteten Institut für Rohstofforschung beauftragt. Diese Aufgabe stand in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Tätigkeiten meines Mandanten. Es handelt sich somit um eine Nebentätigkeit im Sinne des § 37 BDG

bzw. § 25 GG. Dies hat auch das Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung mehrfach in der einschlägigen Korrespondenz mit der Österreichischen Akademie der Wissenschaften zum Ausdruck gebracht. Die gebührende Vergütung für die Ausübung dieser Nebentätigkeit ist meinem Mandanten jedoch nicht unmittelbar seitens des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung, sondern im Wege des Abschlusses von "Werkverträgen" mit der Österreichischen Akademie der Wissenschaften zugekommen. Willensübereinstimmung bestand jedoch offenbar dahin, daß die Nebentätigkeitsvergütung im Wege eines privat-rechtlichen Vertrages geregelt werden sollte, sowie über deren Höhe. Das solcherart zustande gekommene Rechtsgeschäft ist dann nach seinem wahren Inhalt zu beurteilen, der Abschluß von Werkverträgen mit der Österreichischen Akademie der Wissenschaften ändert als reines Scheingeschäft an der rechtlichen Beurteilung nichts. Meinem Mandanten ist jedoch die von ihm bis Ende Jänner 1988 ausgeübte Nebentätigkeit nur bis einschließlich 14. Oktober 1986 bezahlt worden. Der Zeitraum vom 15. Oktober 1986 bis zum 31. Jänner 1988 im Gesamtbetrag von S 225.000,-- ist offen. Da einerseits die mit der Österreichischen Akademie der Wissenschaften abgeschlossenen Werkverträge ohnedies als Scheingeschäft irrelevant sind, andererseits die von meinem Mandanten ausgeübte Tätigkeit dem rechtlichen Typus eines Vertrages in keiner Weise entspricht, die tatsächliche Arbeitsleistung jedenfalls bis zum 31. Jänner 1988 erbracht und entgegengenommen wurde, kann an der Gebührlichkeit der vereinbarten Beträge für diesen Zeitraum kein Zweifel bestehen. Entsprechend der gepflogenen quartalsweisen Bezahlung war die erste Rate des offenen Entgeltes am 15. Jänner 1987 fällig, der Nachzahlungsanspruch meines Mandanten ist daher in diesem Umfange kurzfristig von Verjährung bedroht. Zur Vermeidung der sofortigen Prozeßführung ersuche ich daher bis längstens 10. Jänner 1990 bei mir einlangend um Abgabe der Erklärung, daß im Prozeßfalle die Verjährungseinrede gegen die genannten Ansprüche meines Mandanten nicht geltend gemacht werden wird, sofern die Klage binnen sechs Monaten nach Einlangen einer definitiv abschlägigen Antwort ihrerseits eingebracht werden wird.

Da der rechtliche Charakter der abgeschlossenen Vereinbarung zweifelhaft sein könnte, habe ich aus Gründen der advokatorischen Vorsicht eine gleichartige Aufforderung an die ÖAW gerichtet. Ich erkläre namens meines Mandanten verbindlich, daß selbstverständlich mit der Erfüllung seiner Forderung entweder durch die Republik Österreich oder durch die ÖAW auch die Forderung gegen den jeweils anderen Rechtsträger erledigt wäre.

Ich erwarte mit Interesse ihre geschätzte Stellungnahme und bitte um Verständnis für die erforderliche kurze Terminsetzung."

Mit Erklärung der belangten Behörde vom 10. Jänner 1990 wurde der begehrte Verjährungsverzicht abgegeben.

Nach umfangreichen Erhebungen erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid, mit dem der Antrag des Beschwerdeführers vom 18. Dezember 1989 auf Entschädigung für Nebentätigkeit beim Institut für Rohstofforschung bei der Österreichischen Akademie der Wissenschaften für die Zeit vom 15. Oktober 1986 bis 7. Dezember 1986 wegen Verjährung des Anspruches abgewiesen, dem Antrag für die Zeit vom 18. Dezember 1986 bis 31. Dezember 1986 Folge gegeben und ein Betrag von S 7613,30 zuerkannt und der Antrag für die Zeit vom 1. Jänner 1987 bis 31. Jänner 1988 wegen Unbegründetheit abgewiesen wurde.

Die belangte Behörde führte begründend aus, der Beschwerdeführer sei mit 1. August 1981 zum wissenschaftlichen Beamten an der Geologischen Bundesanstalt - Außenstelle Leoben - ernannt worden, im Rahmen von Werkverträgen, deren letzter mit 15. Oktober 1986 befristet gewesen sei, sei er als Leiter der Außenstelle der Geologischen Bundesanstalt Leoben am Institut für Rohstofforschung bei der Österreichischen Akademie der Wissenschaften tätig gewesen. Mit Schreiben vom 22. Mai 1991 habe der Beschwerdeführer festgestellt, daß seine Nebentätigkeit beim Institut für Rohstofforschung in der Zeit vom 15. Oktober 1986 bis 31. Jänner 1988 in der Begleitung von Rohstoffprojekten, der Veranlassung von Begutachtungen von Rohstoffprojekten und der Koordination mit Partnern des Institutes bestanden habe. Das Institut für Rohstofforschung, dessen Partner die Forschungsgesellschaft Joanneum, die Geologische Bundesanstalt, die Montan-Universität Leoben und die Vereinigung für angewandte Lagerstättenforschung gewesen seien, habe zu einem reinen Akademieinstitut umorganisiert werden sollen. Es seien in Leoben auch Räume angemietet worden und ständig ein bis zwei Sekretärinnen tätig gewesen. Der Beschwerdeführer habe zu den genannten vier Forschungseinrichtungen Kontakte hergestellt und sei koordinierend tätig gewesen, da das Institut für Rohstofforschung als zentrale Stelle für die Koordination von Forschungsergebnissen zuständig gewesen sei.

Darüberhinausgehend stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest: Der letzte vom Beschwerdeführer mit der Österreichischen Akademie der Wissenschaften (ÖAW) geschlossene Werkvertrag sei mit 15. Oktober 1986 befristet gewesen; zu diesem Zeitpunkt seien auch die entsprechenden Entgeltzahlungen eingestellt worden. Der zwischen der ÖAW und der Montan-Universität Leoben (MUL), der Geologischen Bundesanstalt (GBA), der Forschungsgesellschaft Joanneum (FGJ) sowie der Vereinigung für angewandte Lagerstättenforschung geschlossene Rahmenvertrag sei mit Schreiben der ÖAW vom 19. Dezember 1985 per 31. Dezember 1986 gekündigt worden. Die ÖAW habe in ihrer Sitzung vom 21. Juni 1985 beschlossen, das Institut für Rohstofforschung BEI der Österreichischen Akademie der Wissenschaften in ein Institut für Rohstoff- und Grundstofforschung DER Österreichischen Akademie der Wissenschaften umzuwandeln, sobald ein geeigneter Direktor aufgenommen werden könne. In der Folge seien ab 1. Jänner 1986 entsprechende Räumlichkeiten in Leoben gemietet worden; die Stelle des Leiters des Akademie-Institutes sei international ausgeschrieben worden, ohne daß jedoch ein geeigneter Bewerber gefunden hätte werden können. Die ÖAW habe daraufhin den Plan einer Umwandlung des Institutes für Rohstofforschung verworfen und den Mietvertrag für die Büroräume in Leoben mit 31. Dezember 1987 gekündigt.

Das Institut für Rohstofforschung habe zunächst nach der Aufkündigung des Rahmenvertrages noch weiter existiert und sei erst mit Wirkung vom 31. Dezember 1987 aufgelöst worden. Mit Schreiben vom 10. Jänner 1990 habe der Direktor der GBA, Hofrat Prof. Dr. G, festgestellt, daß der Beschwerdeführer ab 1. Jänner 1987, das heißt seit der Kündigung des Rahmenvertrages, nicht mehr Beauftragter der Geologischen Bundesanstalt am Institut für Rohstofforschung gewesen sei und seitens der Direktion der GBA keine Bereitschaft mehr bestanden habe, den Beschwerdeführer über die formelle Beendigung des Rahmenvertrages hinaus für Tätigkeiten, die außerhalb der Obliegenheiten der Geologischen Bundesanstalt lägen, zur Verfügung zu stellen.

Die belangte Behörde zog aus diesen Feststellungen den rechtlichen Schluß, daß dem Beschwerdeführer nach Aufkündigung des Rahmenvertrages durch die ÖAW mit Wirkung vom 31. Dezember 1986 die Grundlage für eine weitere Mitwirkung im Rahmen des Institutes für Rohstofforschung entzogen worden sei. Die von ihm behauptete Herstellung von Kontakten zu den Partnern des Institutes für Rohstofforschung sowie die Koordination von Tätigkeiten erscheine nach der Kündigung des Rahmenvertrages durch die ÖAW nicht erforderlich und sei auch in Ermangelung entsprechender Beweise nicht glaubwürdig. Nach Aussage von Hofrat Prof. Dr. G vom 24. Mai 1991 hätten diese Tätigkeiten ohnedies zu den Aufgaben des Beschwerdeführers im Rahmen der Geologischen Bundesanstalt gezählt. Die belangte Behörde ging aber weiters davon aus, daß der Beschwerdeführer vom 15. Oktober 1986 bis 31. Dezember 1986 trotz Auslaufens des Werkvertrages noch für das Institut für Rohstofforschung tätig gewesen sei. Für die Zeit vom 1. Jänner 1987 bis 31. Jänner 1988 jedoch erachte sie als gegeben, daß der Beschwerdeführer keinerlei Tätigkeiten als Leiter der Außenstelle der Geologischen Bundesanstalt im Rahmen des Institutes für Rohstofforschung ausgeübt habe. Im Hinblick darauf, daß die Forderung erstmals mit Schreiben vom 18. Dezember 1989 geltend gemacht worden sei, seien sämtliche Ansprüche, die sich auf die Zeit vor dem 18. Dezember 1986 bezögen, gemäß § 13b des Gehaltsgesetzes 1956 verjährt; die Tatsache, daß eine quartalsmäße Auszahlung vereinbart worden sei, könne nicht als erwiesen angesehen werden. Der dem Beschwerdeführer zuerkannte Betrag in Höhe von S 7613,30 sei auf Basis des letzten mit der Österreichischen Akademie der Wissenschaften abgeschlossenen Werkvertrages errechnet worden und ergebe sich aus dem auf 14 Kalendertage entfallenden aliquoten Teil.

Gegen diesen Bescheid seinem gesamten Inhalte nach richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Unzuständigkeit der belangten Behörde, Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht. Der Beschwerdeführer erachtet sich in dem aus § 1 DVG hervorgehenden Recht darauf, daß die Dienstbehörde nicht bescheidmäßig über privat-rechtliche Ansprüche entscheide, in eventu in seinem Recht auf angemessene Nebentätigkeitsvergütung nach § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 durch unrichtige Anwendung dieser Norm sowie des die Verjährung betreffenden § 13b des Gehaltsgesetzes 1956 und durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über das Ermittlungsverfahren, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG, 37, 39, 60 AVG) verletzt.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerde gründet die Behauptung der Unzuständigkeit der belangten Behörde zur Entscheidung über den hier geltend gemachten Anspruch darauf, daß sich die vom Beschwerdeführer seinen Behauptungen nach geleistete Nebentätigkeit auf - über die Zeit der schriftlichen Vertragsbeziehung hinaus - konkludenten privatrechtlichen Vertrag stütze, er also seine Arbeitsleistung im Rahmen der Nebentätigkeit aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung geleistet habe, der auch ein privatrechtlicher Entlohnungsanspruch gegenüberstünde, über welchen nicht in Bescheidform, sondern durch die Zivilgerichte zu entscheiden gewesen wäre.

Der Beschwerdeführer übersieht dabei, daß die von ihm behauptete (zumindest konkludente) Vertragsverlängerung (Werkvertrag) nicht mit dem Bund, dem gegenüber er seine hier vorliegenden Ansprüche geltend gemacht hat, sondern mit einem davon zu unterscheidenden Rechtssubjekt, nämlich der Österreichischen Akademie der Wissenschaften begründet, wurde. Aus dem Akteninhalt ist auch kein Hinweis darauf zu entnehmen, daß ein privatrechtliches Verhältnis zwischen dem Bund und dem Beschwerdeführer jemals vorgelegen habe. Aufgrund des ausdrücklich auf § 25 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 in Verbindung mit § 37 Abs. 1 BDG 1979 gestützten Begehrens des Beschwerdeführers durfte die belangte Behörde daher zu Recht davon ausgehen, daß sie diesen gegen den BUND geltend gemachten Anspruch unter den vom Beschwerdeführer selbst angesprochenen Titeln der § 37 Abs. 1 BDG 1979 und § 25 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 prüfte und ihre Zuständigkeit zu dieser Prüfung als Vorfrage bejahte. Die Beschwerdeausführungen erweisen sich somit als nicht stichhältig.

Insoweit die belangte Behörde den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch inhaltlich für die Zeit vom 15. Oktober 1986 bis 7. Dezember 1986 wegen Verjährung abwies, kann darin eine Rechtswidrigkeit ebenfalls nicht erblickt werden.

Die in der Beschwerde aufgeworfene Frage der Fälligkeit der vereinbarten Entgeltleistung jeweils zum Quartalsende - insoweit logisch konsequent - beträfe wiederum nur das privatrechtliche Vertragsverhältnis, nicht aber eine öffentlich-rechtliche Forderung im Sinne des § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 gegen den Bund, die ausschließlich nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist. Hiezu sieht § 13b des Gehaltsgesetzes 1956 eindeutig vor, daß der Anspruch auf Leistungen verjährt, wenn er nicht innerhalb von drei Jahren geltend gemacht wird, nachdem die anspruchsbegründende Leistung ERBRACHT worden oder der anspruchsbegründende Aufwand entstanden ist. Davon abweichende Regelungen sieht das Gesetz nicht vor, so daß sich der von der belangten Behörde abgegebene Verjährungsverzicht grundsätzlich auch nur auf privatrechtliche Ansprüche des Beschwerdeführers beziehen konnte.

Insoweit sich die Beschwerde auch gegen die Zuerkennung eines Teilbetrages von S 7.613,30 für den Zeitraum vom 18. Dezember bis 31. Dezember 1986 bezieht - obwohl Ausführungen inhaltlicher Natur zu diesem Zeitraum fehlen und sich die Anfechtung auch des Teilzuspruches offenkundig nur auf die Anfechtung wegen der behaupteten Unzuständigkeit der belangten Behörde gründete - ist in diesem Punkte darauf zu verweisen, daß eine mögliche Beschwer des Beschwerdeführers durch den (auf einen öffentlich-rechtlichen Titel gestützten) Teilzuspruch inhaltlich nur aus dem privatrechtlichen Grundverhältnis heraus denkbar wäre (z. B. Zinsenentgang u.ä.), worauf aber - wie oben bereits ausgeführt - nicht eingegangen werden kann. Die Angemessenheit des zuerkannten Teilbetrages wurde vom Beschwerdeführer auch nicht in Abrede gestellt, zumal die belangte Behörde bei Berechnung dieses aliquoten Teilzuspruchs von dem Entgeltanspruch des letzten schriftlichen Vertrages ausgegangen ist.

Was nun die Abweisung des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruches für den Zeitraum vom 1. Jänner 1987 bis 31. Jänner 1988 wegen Unbegründetheit anlangt, ist folgendes auszuführen:

§ 25 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 in der Fassung des Art. I Z. 13 der 35. Gehaltsgesetznovelle, BGBl. Nr. 561/1979 lautet:

"Soweit die Nebentätigkeit eines Beamten nicht nach den Bestimmungen eines privatrechtlichen Vertrages zu entlohnen ist, gebührt dem Beamten eine angemessene Nebentätigkeitsvergütung. Ihre Bemessung bedarf der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen."

Die Definition des Begriffes "Nebentätigkeit" enthält - soweit dem für den vorliegenden Fall Bedeutung zukommt - § 37 Abs. 1 BDG 1979, der folgenden Wortlaut hat:

"Dem Beamten können ohne unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben, die ihm nach diesem Bundesgesetz obliegen, noch weitere Tätigkeiten für den Bund in einem anderen Wirkungskreis übertragen werden."

Aus den Erläuternden Bemerkungen zum Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 ergibt sich, daß die dort enthaltene Definition der Nebentätigkeit eine Übertragung der Begriffsbestimmung des § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 bringen sollte (vgl. dazu Zach, BDG I Anmerkung 7 zu § 37).

Der Anspruch auf eine Vergütung nach § 25 des Gehaltsgesetzes 1956 setzt jedenfalls also das Vorliegen einer solchen Nebentätigkeit voraus; aus dem Wortlaut des § 25 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 ergibt sich ferner, daß auch die Frage der Rechtsgrundlage einer allfälligen Entlohnung (eines allenfalls vorliegenden privatrechtlichen Vertrages) zunächst die Feststellung voraussetzt, OB überhaupt eine Nebentätigkeit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung, das heißt eine "weitere" Tätigkeit "für den Bund" in einem anderen Wirkungskreis "ohne unmittelbaren Zusammenhang" mit den dienstlichen Aufgaben vorliegt.

Die bescheidmäßige Zuerkennung einer Nebentätigkeitsvergütung im Bezug auf Nebentätigkeiten nach § 37 Abs. 1 BDG 1979 setzt voraus, daß es sich

1. um Tätigkeiten des Beamten für den Bund "ohne unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben, die ihnen nach diesem Bundesgesetz obliegen", handelt, daß

2. NOCH WEITERE Tätigkeiten für den Bund in einem anderen Wirkungskreis ausgeübt werden, und

3. die Tätigkeiten nicht nach den Bestimmungen eines privatrechtlichen Vertrages zu entlohnen sind.

Für den Begriff der Nebentätigkeit ist daher zunächst wesentlich, daß sie für den Bund entfaltet wird und daß die Tätigkeit vom Beamten OHNE UNMITTELBAREN ZUSAMMENHANG mit seinen ihm nach seinem Dienstposten obliegenden Dienstpflichten IN EINEM ANDEREN WIRKUNGSKREIS ausgeübt wird. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, wonach "noch eine weitere" Tätigkeit ausgeübt werden muß, handelt es sich ferner bei einer NEBENtätigkeit um Aufgaben, die ein Beamter NEBEN seiner Haupttätigkeit, und nicht etwa "anstelle" dieser, ausübt. Anstelle seiner sonstigen, von Dienstpflichten umfaßten Leistung übt ein Beamter aber eine Tätigkeit jedenfalls dann aus, wenn er diese Tätigkeit zulässigerweise während seiner Dienstzeit (das heißt in den im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden oder den über Anordnung über sie hinausgehend vorgeschriebenen Dienststunden (also in Überstunden) verrichtet, mag dies auch zur Folge haben, daß er die dadurch "liegengebliebene Arbeit" später nachzuholen hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 10. März 1977, Zl. 2860/1976 und vom 25. April 1988, Zl. 87/12/0041, vom 15. April 1985, Zl. 84/12/0084).

Die belangte Behörde hat aber dazu keine Feststellungen getroffen, sondern insbesondere unterlassen, die dienstlichen Aufgaben des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Stellung als Leiter der Außenstelle der GBA einerseits und jenen Tätigkeiten, die er für das Institut für Rohstofforschung erbracht hat andererseits, einander gegenüberzustellen. Erst dann hätte beurteilt werden können, ob überhaupt eine "Nebentätigkeit" im Sinne des § 37 BDG 1979 vorliegt. Da die belangte Behörde diese entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen hat, belastete sie ihren Bescheid in diesem Punkte mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb der angefochtene Bescheid hinsichtlich des Ausspruches für die Zeit vom 1. Jänner 1987 bis 31. Jänner 1988 gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.