TE Vwgh Erkenntnis 1993/4/29 92/12/0119

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Baumgartner und die Hofräte Dr. Herberth und Dr. Germ als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Stöckelle, über die Beschwerden des Dr. G in W, 1. gegen den Bescheid des BM für auswärtige Angelegenheiten vom 30.4.1992, Zl. 475723/270-VI.1/92, betr Feststellung von Dienstpflichten, 2. gegen den BM für auswärtige Angelegenheiten wegen Verletzung der Entscheidungspflicht über die Anträge des Beschwerdeführers vom 14.3.1990 und vom 3.5.1990, betr die Verwendung des Beschwerdeführers,

1. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde gemäß Art. 132 B-VG wird zurückgewiesen.

Zu 1) Zur Bescheidbeschwerde:

Der Beschwerdeführer steht als Legationsrat in Ruhe in einem öffentlich-rechtlichen Pensionsverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war das Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten. Er ist rechtskundiger Beamter im Sinne des § 24 Abs. 2 VwGG.

Am 15. Jänner 1992 verlangte der Beschwerdeführer einen Feststellungsbescheid im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 9 Dienstrechtsverfahrensverordnung 1981 - DVV 1981 im wesentlichen mit der Begründung, daß seine Versetzung, bezüglich welcher ihm nach § 41 BDG 1979 die Parteistellung abgesprochen worden sei, einen belastenden Akt darstelle.

Unter Bezugnahme auf diesen Antrag und weitere Eingaben des Beschwerdeführers erließ die belangte Behörde folgenden Bescheid:

Gemäß § 3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984, BGBl. Nr. 29/1984 in der geltenden Fassung, wird festgestellt, daß

1. die BEFOLGUNG DER mit Einberufungsdekret

GZ. 475723/56-VI.1/89, vom 5. Jänner 1990 gemäß §§ 38 und 41 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der geltenden Fassung, erteilten und mit Fernschreiben

GZ. 475723/69-VI.1/90, vom 26. April 1990, gemäß §§ 44 Abs. 3 leg. cit. SCHRIFTLICH WIEDERHOLTEN WEISUNG BETREFFEND Ihre VERSETZUNG von der Österreichischen Botschaft X zur Zentrale des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten in Wien PER MAI 1990 ZU IHREN DIENSTPFLICHTEN nach §§ 43 und 44 leg. cit. GEZÄHLT HAT und daß

2. Sie dieser Weisung durch Ihren am 31. Juli 1990 fristgerecht erfolgten Dienstantritt im Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten in Wien ORDNUNGSGEMÄß NACHGEKOMMEN sind."

In der Bescheidbegründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer gehöre seit 1. März 1983 als Bundesbediensteter dem Planstellenbereich des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten an, und zwar seit 1. März 1985 als Beamter des höheren auswärtigen Dienstes. Wie bereits mit Bescheid vom 5. Juli 1990 festgestellt worden sei, seien Versetzungen von Beamten, die einem Dienstbereich angehörten, in dem es der Natur des Dienstes nach notwendig sei, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen, nicht bescheidmäßig zu verfügen. Der Planstellenbereich des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten zähle zu diesen Dienstbereichen, weshalb die Versetzung mit Dienstauftrag (Weisung) zu verfügen gewesen sei. Die den Beschwerdeführer betreffende Versetzungweisung vom 5. Jänner 1990 sei vom damaligen Leiter der Personalabteilung des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten (im Einvernehmen mit dem Dienststellenausschuß der Personalvertretung) erteilt worden. Nach der von der belangten Behörde nach dem Bundesministeriengesetz 1986 erlassenen Geschäftseinteilung sei dessen mit "VI.1" bezeichnete Personalabteilung zur Wahrnehmung aller Personalangelegenheiten, insbesondere zur Verfügung von Versetzungen, Dienstzuteilungen und Verwendungsänderungen im Wirkungsbereich des Ressorts zuständig, soweit es sich nicht ausdrücklich um diejenigen Besoldungsangelegenheiten handle, deren Wahrnehmung der Abteilung VI.2 zugewiesen sei. Nach der Geschäftsordnung des Ressorts sei der jeweils mit der Leitung einer Abteilung betraute Beamte zur selbständigen Behandlung aller dieser Organisationseinheit nach der Geschäftseinteilung zur Wahrnehmung übertragenen Aufgaben ermächtigt, soweit deren Erledigung nicht ausdrücklich durch verfassungs- oder bundesgesetzliche Bestimmungen dem Bundesminister vorbehalten sei. Letzteres sei hinsichtlich der Verfügung von Versetzungen, Dienstzuteilungen und Verwendungsänderungen im Planstellenbereich nicht der Fall. Der damalige Leiter der Abteilung VI.1 sei daher am 5. Jänner 1990 zur Erlassung des gegenständlichen Dienstauftrages zuständig und befugt gewesen; ebenso zu dessen schriftlicher Wiederholung am 26. April 1990, die wegen der Remonstration des Beschwerdeführers rechtzeitig zu deren Bestätigung erfolgt sei. Nach § 44 Abs. 1 BDG 1979 sei jeder Beamte zur Befolgung der ihm erteilten Weisungen verpflichtet, soweit diese nicht nach einer Remonstration mangels schriftlicher Wiederholung gemäß § 44 Abs. 3 BDG 1979 als zurückgezogen gelten, oder von einem unzuständigen Organ erteilt worden seien, oder ihre Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoße. Die gegenständliche Versetzungsweisung (Einberufung) sei weder von einem unzuständigen Organ erteilt worden, noch könne sie als zurückgezogen gelten, weil sie rechtzeitig und ordnungsgemäß schriftlich vom zuständigen Organ nach der Remonstration des Beschwerdeführers wiederholt worden sei. Da die Versetzung von Beamten im Planstellenbereich der belangten Behörde nach der Natur des auswärtigen Dienstes von Zeit zu Zeit notwendig sei, also einen gesetzlich vorgesehenen Regelfall darstelle, verstoße die Beachtung der diesbezüglich erteilten Weisungen generell nicht gegen strafgesetzliche Vorschriften. Hätte der Beschwerdeführer im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich Grund zu der Annahme gehabt, daß im konkreten Fall seiner Versetzung von X nach Wien per Mai 1990 ausnahmsweise durch Befolgung der Einberufungsweisung gegen strafgesetzliche Voschriften verstoßen würde, hätte er die Befolgung dieser Weisung im Mai 1990 ablehnen müssen. Der Beschwerdeführer habe damals aber dieser Weisung entsprochen, indem er am 14. Mai 1990 seine Dienstleistung an der österreichischen Botschaft X endgültig beendet und - nach Konsumierung des ihm gebührenden Heimaturlaubes - den Dienst in der Zentrale des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten in Wien am 31. Juli 1990 ordnungsgemäß angetreten habe, wie festgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe weiters die der Versetzungsweisung entsprechende Übersiedlung durchgeführt und die entsprechende Reiserechnung gemäß § 36 RGV 1955 fristgerecht gelegt. Daraus ergebe sich, daß der Beschwerdeführer selbst die Überzeugung gewonnen hätte, daß er die Versetzungsweisung nicht wegen eines in deren Befolgung zu befürchtenden Verstoßes gegen strafgesetzliche Vorschriften ablehnen habe können, sondern daß es zu seinen Dienstpflichten zähle, diese Weisung zu befolgen, und daß es zu seinen Rechten zähle, auf Grund der Befolgung dieser Weisung bestimmte Ansprüche nach der RGV 1955 geltend zu machen und die darauf basierenden Zahlungen des Bundes entgegenzunehmen. Auch in dem dem Beschwerdeführer eingeräumten Parteiengehör sei kein Anhaltspunkt für eine abweichende Beurteilung zutage getreten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Bescheidbeschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet und diese richtig gestellt.

Der Beschwerdeführer hat eine Gegenäußerung zur Gegenschrift der belangten Behörde erstattet und damit eine Säumnisbeschwerde nach Art. 132 B-VG verbunden, auf die im Folgenden einzugehen sein wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Behandlung der Beschwerden wegen ihres Zusammenhanges verbunden und über sie, hinsichtlich der Bescheidbeschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat unter Abstandnahme von der beantragten Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG, erwogen:

Das Einberufungsdekret der belangten Behörde vom 5. Jänner 1990, das Gegenstand des angefochtenen Feststellungsbescheides ist, beruht auf den Bestimmungen der §§ 38 und 41 im Zusammenhalt mit §§ 43 und 44 BDG 1979, deren hier maßgebliche Bestimmungen wie folgt lauten:

"§ 38

(1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte innerhalb des Ressorts einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(6) Im Falle der Versetzung an einen anderen Dienstort ist dem Beamten eine angemessene Übersiedlungsfrist zu gewähren.

§ 41

Die §§ 38 Abs. 2 bis 5, 39 Abs. 2 bis 4 und 40 Abs. 2 sind auf Dienstbereiche nicht anzuwenden, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen.

§ 43

(1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung, treu, gewissenhaft und unparteiisch mit dem ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

§ 44

(1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- und Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines vorgesetzten Beamten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt."

Die "Einberufung" in das Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten unter gleichzeitiger Enthebung von der Dienstverwendung auf einem Auslandsposten ist, da Hinweise auf eine vorübergehende Zuweisung im Sinne des § 39 BDG 1979 fehlen, als Anordnung einer Versetzung im Sinne des § 38 Abs. 1 BDG 1979 zu werten. Sie war nicht mit Bescheid zu verfügen, wie die belangte Behörde auch schon mit Bescheid vom 5. Juli 1990, Zl. 475723/87-VI.1/90, ohne Rechtsirrtum ausgesprochen hat. Denn nach § 41 des BDG 1979 sind unter anderem die Absätze 2 bis 5 des § 38 nicht auf Dienstbereiche anzuwenden, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen. Dazu zählen die Beamten des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten (vgl. Erläuterungen zu § 41 der Regierungsvorlage, betreffend das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, 11 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates,

XV. Gesetzgebungsperiode, S. 84 und Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. April 1986, Zl. 86/12/0076, und vom 19. März 1990, Zl. 88/12/0077).

In dem Erkenntnis vom 19. März 1990, Zl. 89/12/0029, hat der Verwaltungsgerichtshof auch ausgesprochen: Gegen die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides, daß gemäß § 41 BDG 1979 eine beabsichtigte Personalmaßnahme ohne Bedachtnahme auf die im § 38 BDG 1979 vorgesehenen Schutzbestimmungen zulässig sei, bestehen keine Bedenken.

Die Natur des Dienstes ergibt sich beim Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten aus dem im Bundesministeriengesetz 1986, BGBl. Nr. 76, umschriebenen allgemeinen Wirkungsbereich (Anlage zu § 2 Teil 2.B), der generell mit "auswärtige Angelegenheiten, soweit sie nicht in die Zuständigkeit eines anderen Bundesministeriums fallen" umschrieben und dann durch eine demonstrative Aufzählung erläutert wird. Im Hinblick darauf geht der Verwaltungsgerichtshof nach ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die Erfüllung der Aufgaben dieses Ressorts die jederzeit gegebene Möglichkeit zur formlosen Versetzung aller Beamten des Bundesministeriums für auswärtige Angelegeheiten voraussetzt.

Der Beschwerdeführer gesteht selbst zu, ihm sei der Bescheid der belangten Behörde vom 5. Juli 1990 am 10. Juli 1990 zugestellt worden und in Rechtskraft erwachsen; er enthalte eine "nicht unrichtige Interpretation des § 41 BDG". Seiner Meinung nach liege jedoch hinsichtlich seiner Einberufung aus X keine vollständig entschiedene Sache vor. Der angefochtene Bescheid stehe im Umfeld der gegen ihn von der Dienstbehörde erstatteten Disziplinaranzeige und des danach ergangenen Einleitungsbeschlusses nach § 123 BDG 1979, gegen den zu Zl. 92/09/0120 eine Bescheidbeschwerde erhoben worden sei. Der Beschwerdeführer wendet sich in erster Linie gegen die "Vorgesetztenfunktion der Dienstbehörde" sowie deren Zuständigkeit zur Erhebung von Disziplinaranzeigen und macht Befangenheit der Organwalter geltend. Nach dem Beschwerdepunkt erachtet sich der Beschwerdeführer in den Rechten nach Art. 6 und 7 EMRK und Art. 7 B-VG sowie in den Rechten nach §§ 44 und 36 BDG 1979 verletzt.

Entgegen der Rechtsmeinung des Beschwerdeführers kommt seiner mit der Beschwerde vorgelegten Erklärung für die Entscheidung im Beschwerdefall keine rechtliche Bedeutung zu. Der von ihm als Rechtsgrundlage betrachtete Absatz 3 der Erklärung lautet:

"Ich erkläre mich sohin bereit, einer vom Dienstgeber in Übereinstimmung mit den geltenden Rechtsvorschriften ausgesprochenen Versetzung ins Ausland ebenso wie einer Rückberufung in die Zentrale jederzeit Folge zu leisten."

Der Inhalt dieser Erklärung stimmt mit der Gesetzeslage überein und macht diese nur dem Beamten klar.

Der Beschwerdeführer verkennt den Regelungsinhalt des § 44 Abs. 1 BDG 1979, wenn er meint, der Dienstbehörde könne nicht die Stellung des Vorgesetzten im Sinne des Gesetzes zukommen. Die von ihm angenommene Trennung der Zuständigkeiten, welche er aus dem Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG - BGBl. Nr. 29 abzuleiten versucht, ist unschlüssig. Nach § 1 Abs. 4 leg. cit. wird nämlich das Recht des Vorgesetzten, dienstliche Anweisungen (Dienstaufträge) zu erteilen, durch dieses Bundesgesetz nicht berührt. Die Regelung der Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten im § 2 ist daher für die Frage der Vorgesetztenstellung nicht maßgebend. Dies schließt nicht aus, daß die Stellung des Vorgesetzten mit jener der Dienstbehörde persönlich zusammentrifft, wenn wie im Beschwerdefall gemäß § 2 Abs. 2 leg. cit. die obersten Verwaltungsorgane innerhalb ihres Wirkungsbereiches als oberste Dienstbehörde in erster Instanz zuständig sind. Vorgesetzter ist nach § 44 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Die Zuständigkeit der Organe im Sinne dieser Bestimmung und der auf Art. 20 Abs. 1 B-VG beruhenden Norm des Abs. 2 leg. cit. bestimmt sich nach den internen Organisationsvorschriften der Behörde.

Daß die Geschäftsverteilung, aus der sich die Zuständigkeit der Abteilung VI.1 des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten zur Versetzung der Beamten des auswärtigen Dienstes ableitet, mangels Kundmachung nicht den Charakter einer Rechtsquelle besitze, wie der Beschwerdeführer vorbringt, vermag an der Vorgesetzteneigenschaft der darin bezeichneten Organwalter nach der dargestellten Rechtslage nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer gesteht selbst zu, die genannte Geschäftseinteilung präzisiere die Zuständigkeit der obersten Verwaltungsorgane der Dienstbehörde gemäß § 2 DVG. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird dadurch aber die Zuständigkeit der darin bestellten Organwalter zur Erlassung dienstlicher Weisungen an die untergeordneten Organe begründet. Aus dem hierarchischen Aufbau der Behördenorganisation ergibt sich die Vorgesetzteneigenschaft der Dienstbehörde, die zu generellen und individuellen Weisungen an die Beamten der untergeordneten Dienststellen ermächtigt. Der Beschwerdeführer verkennt dieses Prinzip, wenn er vermeint, es könnte hinsichtlich der Zuständigkeit der Vorgesetzten zu Konflikten zwischen Dienstbehörde und den unmittelbar Vorgesetzten des Beamten kommen, die für den Beamten disziplinarrechtliche Konsequenzen haben könnten.

Soweit der Beschwerdeführer die Kompetenz der Dienstbehörde zur Erstattung von Disziplinaranzeigen ebenso wie die Möglichkeit der Versetzung der Mitglieder der Disziplinarkommission zum Gegenstand dieser Beschwerde macht, gehen seine Ausführungen am Gegenstand dieses verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vorbei und sind deshalb unbeachtlich.

Die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtswidrigkeit der hier angewendeten Normen wegen eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG sowie der Art. 6 und 7 EMRK vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen.

Auf dem Boden der dargestellten Rechtslage erweist sich auch die Verfahrensrüge des Beschwerdeführers als nicht begründet. Soweit der Beschwerdeführer eine Befangenheit der Verwaltungsorgane geltend macht, ist eine solche aus der Erstattung einer Disziplinaranzeige durch die Dienstbehörde an sich nicht zu erkennen. Das Disziplinarverfahren gegen den Beschwerdeführer ist vom dienstrechtlichen Verfahren über die Feststellung seiner Dienstpflicht getrennt, sodaß darin, daß der angefochtene Bescheid nach Erstattung der Disziplinaranzeige erlassen worden ist, kein Befangenheitsgrund zu erblicken ist. Die von ihm in der Beschwerde geltend gemachte Verletzung der Entscheidungspflicht nach § 73 Abs. 1 AVG vermag eine Rechtswidrigkeit des nach Ablauf der in diesem Gesetz bestimmten Frist ergangenen bescheidmäßigen Erledigung nicht zu begründen.

Die Bescheidbeschwerde mußte daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.

Zu 2) Zur Beschwerde gemäß Art. 132 B-VG:

In seiner umfangreichen Gegenäußerung zur Gegenschrift der

belangten Behörde finden sich folgende Sätze:

"Nachdem die Behörde über meinen Antrag vom 14.3.1990, daß ich für die Dauer von drei Heimaturlaubsperioden, d.s. 40,5 Monate, bis ca. 4 Jahre d.s. 48 Monate, beginnend mit 15.8.1988 als 1. Zugeteilter an der Österreichischen Botschaft X verwendet werde, das etwa bis Ende 1991, Frühjahr 1992, und daß ich eine Funktion ausübe, die normalerweise von Beamten der VII. oder VIII. Dienstklasse ausgeübt wird, innerhalb der in § 73 Abs. 1 AVG normierten Frist von sechs Monaten nicht entschieden hat, beantrage ich, daß der Verwaltungsgerichtshof nunmehr in der Sache entscheidet.

Nachdem die Behörde über meinen mit Bericht Zl. 2670-A/90, vom 3.5.1990 der Österreichischen Botschaft X vorgelegten Antrag, mich mit Wirkung vom 1.7.1990 in die VI. Dienstklasse zu ernennen, nicht innerhalb von sechs Monaten entschieden hat, beantrage ich gleichfalls, daß der Verwaltungsgerichtshof in der Sache entscheidet."

Dieses als Säumnisbeschwerde gemäß Art. 132 B-VG (§ 27 VwGG) zu wertende Vorbringen, das nach der Rubrik des Schriftsatzes auch so vom Beschwerdeführer bezeichnet wird, ist im Rahmen einer Bescheidbeschwerde unzulässig. Dazu wird auf die Begründung des Erkenntnisses vom gleichen Tag

Zlen. 92/12/0117 und 93/12/0222, verwiesen, das einen völlig gleichgelagerten Fall (Erhebung von Säumnisbeschwerde im Rahmen des Verfahrens über eine Bescheidbeschwerde) betrifft.