TE Vwgh Erkenntnis 1993/5/19 92/09/0388

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der K-G.m.b.H. in B, vertreten durch Dr. M, dieser vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Niederösterreich vom 5. November 1992, Zl. IIId 6702 B/877 697, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens ersuchte die beschwerdeführende Partei mit ihrem (undatierten) Antrag beim Arbeitsamt Baden um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den am 20. August 1959 geborenen rumänischen Staatsbürger P. für die berufliche Tätigkeit als "Maurer" mit einem Bruttostundenlohn von S 88,65.

Diesen Antrag lehnte das genannte Arbeitsamt mit Bescheid vom 21. April 1992 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Begründend führte die Behörde erster Instanz nach Wiedergabe dieser Gesetzesstelle aus, der Vermittlungsausschuß habe im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet, und darüber hinaus habe das Ermittlungsverfahren ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

Der dagegen von der beschwerdeführenden Partei erhobenen Berufung gab die belangte Behörde zunächst mit Bescheid vom 23. Juni 1992 gemäß S 66 Abs. 4 AVG und § 20 Abs. 3 iVm § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 6 AuslBG idF gemäß BGBl. Nr. 684/1991 keine Folge.

Daraufhin erhob die beschwerdeführende Partei gegen diesen Bescheid Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof, bei welchem diese am 28. Juli 1992 einlangte (Zl. 92/09/0204).

Mit Bescheid vom 8. Oktober 1992 (dem die beschwerdeführende Partei auch im nunmehrigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren vertretenden Rechtsanwalt nachweislich am 9. Oktober 1992 zugestellt) hob die belangte Behörde ihren Bescheid vom 23. Juni 1992 gemäß § 68 Abs. 2 AVG von Amts wegen mit der Begründung auf, daß den Ausführungen der beschwerdeführenden Partei in ihrer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof "zum Teil gefolgt" werden könne. Diese Aufhebung hatte zur Folge, daß das verwaltungsgerichtliche Verfahren zur Zl. 92/09/0204 mit Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. November 1992 wegen Klaglosstellung eingestellt wurde.

In einer "Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme" vom 8. Oktober 1992 teilte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei u.a. (unter Pkt. 11; insgesamt enthielt dieses Schreiben 17 Punkte, zu denen die beschwerdeführende Partei Stellung nehmen konnte) mit, P. sei seit Ende 1991 in Österreich und hier noch nie in einem angemeldeten Dienstverhältnis gestanden. Ein Informant, der anonym bleiben wolle (dieser sei aber dem Arbeitsamt Mödling namentlich bekannt), habe am 9. September 1992 mitgeteilt, daß P. bereits seit etwa zwei Jahren bei der beschwerdeführenden Partei arbeite. Eine Überprüfung am 14. September 1992 habe die Glaubwürdigkeit dieser Auskunft ergeben; P. sei auf einer näher bezeichneten Baustelle (der beschwerdeführenden Partei) arbeitend angetroffen worden.

Am 23. Oktober 1992 legte Dr. Z (dieser war laut einer in den Verwaltungsakten erliegenden Vollmachtsurkunde vom 20. Oktober 1992 bevollmächtigter Vertreter der beschwerdeführenden Partei) der belangten Behörde eine schriftliche Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei zum Ergebnis der Beweisaufnahme vor. Dabei erklärte er, die beschwerdeführende Partei habe P. nach Erhalt des Aufhebungsbescheides der belangten Behörde (vom 8. Oktober 1992) in der Annahme eingestellt, daß die "4-Wochen-Frist" mit der Einbringung der Berufung zu laufen begonnen hätte.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 5. November 1992 gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG und § 20 Abs. 3 iVm § 4 Abs. 1, 3 und 6 AuslBG idF gemäß BGBl. Nr. 684/1991 neuerlich keine Folge.

Zur Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde, soweit für die Beschwerde von Relevanz, aus, die beschwerdeführende Partei habe vor der Antragstellung für P. u.a. den türkischen Bauhelfer S beschäftigt, der zwar gut gearbeitet, aber häufige Krankenstände aufgewiesen habe; dieser sei daher per 9. Februar 1992 gekündigt worden. Für ihn sollte P. als Ersatzkraft eingestellt werden; die Entlohnung von S sei immer als Bauhelfer erfolgt. Die Entlohnung von P. hätte dem Kollektivvertrag für Maurer entsprochen. P. habe seit langem bei der beschwerdeführenden Partei gearbeitet; diese Information sei dem Arbeitsamt Mödling von einem Informanten zugekommen, der seinen Namen nicht veröffentlichen habe lassen wollen. Eine Überprüfung am 14. September 1992 habe diese Auskunft bestätigt, indem P. auf einer näher bezeichneten Baustelle der beschwerdeführenden Partei arbeitend angetroffen worden sei. Die beschwerdeführende Partei habe dazu angegeben, daß sich P. lediglich Geräte für diverse Nachbarschaftshilfen habe holen wollen. Aus dem Außendienstbericht des Arbeitsamtes Baden gehe jedoch hervor, daß P. mit zwei anderen Ausländern bei Kellergeschoßarbeiten auf dieser Baustelle angetroffen worden sei. Weiters sei P. von der beschwerdeführenden Partei auch nach Erhalt des Bescheides vom 8. Oktober 1992, mit dem der Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 23. Juni 1992 gemäß § 68 Abs. 2 AVG von Amts wegen aufgehoben worden sei, beschäftigt worden. Dieser Sachverhalt sei auf Grund der Aktenlage des erstinstanzlichen Verfahrens, der Niederschrift mit einem Zeugen, dem Erhebungsbericht des Arbeitsamtes Baden, EDV-mäßigen Aufzeichnungen der Arbeitsmarktverwaltung sowie "des Parteiengehörs" der beschwerdeführenden Partei erstellt worden. Bei der Beweiswürdigung hinsichtlich der Frage, ob P. auf der näher bezeichneten Baustelle gearbeitet oder nur privat Geräte geholt habe, sei die Erhebung des Arbeitsamtes als richtig angenommen worden, weil auch die niederschriftliche Zeugenaussage für eine Beschäftigung spreche.

Nach Wiedergabe des § 20 Abs. 3, S 3 Abs. 1 sowie § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG führte die belangte Behörde weiters aus, P. sei bereits vor Abschluß des laufenden Verfahrens von der beschwerdeführenden Partei beschäftigt worden; dies sei zunächst in Form einer völlig illegalen Beschäftigung der Fall gewesen, die durch eine Zeugenaussage und eine Überprüfung einer Baustelle der beschwerdeführenden Partei als längerfristig erkannt worden sei. Eine Fortsetzung oder Neuaufnahme der Beschäftigung, diesmal mit Anmeldung zur Sozialversicherung, sei ab Mitte Oktober 1992 erfolgt. Aus diesem Grunde sei die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung zu versagen. Aber auch die Beurteilung des weiteren Sachverhaltes ergebe Ablehnungsgründe. Die für Niederösterreich (für 1992) festgesetzte Landeshöchstzahl von

32.400 sei bereits um mehr als 39 % überschritten worden, sodaß eine Gefährdung der Bundeshöchstzahl vorliege. Gemäß § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG sei bei Überschreitung der Landeshöchstzahl eine Beschäftigungsbewilligung nur zu erteilen, wenn der Vermittlungsausschuß beim Arbeitsamt einhellig die Beschäftigungsbewilligung befürworte; dies sei im gegenständlichen Fall nicht vorgelegen.

Nach Wiedergabe des § 4 Abs. 6 Z. 2, 3 und 4 AuslBG führte die belangte Behörde abschließend aus, das Beweisverfahren habe keine besonders wichtigen Gründe für die Beschäftigung von P. ergeben. Wegen des großen Ausländerüberhanges (Gesamtbeschäftigtenstand der beschwerdeführenden Partei von rund 15 Arbeitern, wovon mit leichten Schwankungen nur vier Inländer seien) könne P. nicht als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer eingestuft werden; die beschwerdeführende Partei sei auch nicht in einem strukturell gefährdeten Gebiet neu gegründet worden. P. sei Maurer und sollte für den ausgeschiedenen Bauhelfer S als Ersatz eingestellt werden; die Beschäftigung erfolge nicht im Bereich der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege. Die Aufträge der beschwerdeführenden Partei umfaßten nur private Bauaufträge, wie die Errichtung von Einfamilienhäusern, wodurch keine öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen, wie beispielsweise bei der Errichtung von Schulen oder der Beteiligung an Aufträgen von Gebietskörperschaften, berührt würden. Schließlich handle es sich bei P. auch nicht um die Beschäftigung eines betriebsentsandten Ausländers. Auch aus diesen Gründen hätten sich keine Ansatzpunkte für eine Bewilligung ergeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid "in dem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung für einen ausländischen Arbeitnehmer" verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1, Abs. 3 (im Spruch des angefochtenen Bescheides beruft sich die belangte Behörde zwar nur auf § 4 Abs. 3 AuslBG; aus der sich darauf beziehenden Begründung geht eindeutig hervor, daß die belangte Behörde die Z. 11 des § 4 Abs. 3 AuslBG als weiteren Versagungsgrund der beantragten Beschäftigungsbewilligung herangezogen hat) und Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden, seit 1. Jänner 1992 in Kraft stehenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG ist, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, die Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

§ 4 Abs. 3 AuslBG zählt weitere Voraussetzungen für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung auf. So darf gemäß § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG die Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat.

Gemäß § 20a Abs. 1 AuslBG (idF gemäß BGBl. Nr. 450/1990) ist über Anträge auf Beschäftigungsbewilligung und Sicherungsbescheinigung vom Arbeitsamt binnen vier Wochen und vom Landesarbeitsamt binnen acht Wochen zu entscheiden. Im Berufungsverfahren sind nach Abs. 2 dieser Bestimmung dieselben Fristen einzuhalten wie im erstinstanzlichen Verfahren.

Wird dem Antragsteller die Entscheidung über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung nicht innerhalb der im § 20a AuslBG genannten Fristen zugestellt, kann der Arbeitgeber nach § 20b Abs. 1 AuslBG (ebenfalls idF gemäß BGBl. Nr. 450/1990) den Ausländer beschäftigen und hat Anspruch auf eine diesbezügliche Bescheinigung, es sei denn, daß diese Frist durch eine Mitteilung des Arbeitsamtes an den Arbeitgeber wegen einer durch diesen verursachten Verzögerung gehemmt wird. Diese Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme endet mit der Zustellung der Entscheidung, frühestens jedoch vier Wochen nach diesem Zeitpunkt. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18. Februar 1988, Zl. 87/09/0267, näher ausgeführt hat, ist der Tatbestand des § 4 Abs. 3 Z. il AuslBG dann erfüllt, wenn eine nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bewilligungspflichtige Beschäftigung aufgenommen wurde, die mit der beantragten Beschäftigung im inhaltlichen Zusammenhang steht. Ein solcher inhaltlicher Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen besteht dann, wenn die Tätigkeiten, zu denen das Beschäftigungsverhältnis den Arbeitnehmer verpflichtet, gleichartig sind. Eine derartige, zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Entscheidung über die Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Beschäftigung beim antragstellenden Arbeitgeber begonnene Beschäftigung steht der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung nur dann entgegen, wenn sie im Zeitpunkt der (letztinstanzlichen) behördlichen Entscheidung noch nicht "beendet" ist. Die ausgeübte Beschäftigung ist erst dann als "beendet" anzusehen, wenn mit der beantragten Beschäftigung kein Fortsetzungszusammenhang mehr besteht.

Laut Niederschrift hat Dr. Z - dieser ist zum damaligen Zeitpunkt unbestrittenermaßen mit der Vertretung der beschwerdeführenden Partei betraut gewesen - vor der belangten Behörde am 23. Oktober 1992 angegeben, die beschwerdeführende Partei habe P. nach Erhalt des Bescheides der belangten Behörde vom 8. Oktober 1992 in der Annahme eingestellt, daß die "4-Wochen-Frist" mit der Einbringung der Berufung zu laufen begonnen hätte. Der Bescheid der belangten Behörde vom 8. Oktober 1992, mit welchem diese ihren Bescheid vom 23. Juni 1992 von Amts wegen gemäß § 68 Abs. 2 AVG aufgehoben hatte, ist der beschwerdeführenden Partei (zu Handen ihres sie auch im nunmehrigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren vertretenden Rechtsanwaltes) am 9. Oktober 1992 nachweislich zugestellt worden. Damit war die Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid des Arbeitsamtes Baden vom 21. April 1992 wieder unerledigt. Für die belangte Behörde (das Landesarbeitsamt Niederösterreich) hat die im § 20a AuslBG vorgesehene Entscheidungsfrist (hier: von acht Wochen) mit dem Wirksamwerden (Zustellung) des Aufhebungsbescheides neuerlich zu laufen begonnen (vgl. in diesem Zusammenhang den zu § 27 VwGG ergangenen Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. November 1990, Zl. 90/09/0155).

Die beschwerdeführende Partei hat nun P. sofort nach Erhalt des Bescheides der belangten Behörde vom 8. Oktober 1992 "eingestellt" - dies ist von dem bevollmächtigten Vertreter der beschwerdeführenden Partei am 23. Oktober 1992 vor der belangten Behörde angegeben und von der beschwerdeführenden Partei in ihrer Beschwerde auch gar nicht in Abrede gestellt worden -, obwohl die Voraussetzungen des § 20b Abs. 1 AuslBG für eine vorzeitige Aufnahme der beantragten Beschäftigung nicht vorgelegen sind. Unabhängig.von der Frage, ob die Tätigkeit des P. im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits beendet gewesen ist (von der beschwerdeführenden Partei ist hiezu in der Beschwerde nichts vorgebracht worden), besteht nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes kein Zweifel, daß ein Fortsetzungszusammenhang zwischen der (ab 9. Oktober 1992) ausgeübten Tätigkeit des P. und der beantragten Beschäftigung für ihn als Maurer besteht. Bei dieser Sachlage war es daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde den Schluß gezogen hat, daß die Bewilligungsvoraussetzung nach § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG nicht gegeben war; es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob die belangte Behörde auf Grund des bisher im Verwaltungsverfahren durchgeführten Ermittlungsverfahrens (insbesondere ohne die von der beschwerdeführenden Partei beantragten Zeugeneinvernahmen) zu Recht auch davon ausgehen konnte, daß die beschwerdeführende Partei den beantragten Ausländer auch schon vorher (insbesondere am 14. September 1992) "beschäftigt" hat.

Konnte aber die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid zu Recht auf das Nichtvorliegen der im § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG normierten Tatbestandsvoraussetzung stützen, so ist es entbehrlich, auf die weiteren von der belangten Behörde herangezogenen Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG und auf das dazu erstattete Beschwerdevorbringen einzugehen.

Die Beschwerde war aus diesen Gründen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.

W i e n , am 19. Mai 1993