TE Vwgh Erkenntnis 1993/5/19 92/09/0381

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des Dr. K in L, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 9. Oktober 1992, Zl. VwSen - 250110/4/Kon/Fb, betreffend Ermahnung nach § 21 VStG wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit und Soziales), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 1991 teilte das Arbeitsamt Linz der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (im folgenden BH) mit, die P OHG habe in der Zeit vom 4. Oktober bis 10. Oktober 1991 den türkischen Staatsangehörigen Y. beschäftigt, ohne daß für ihn eine Bechäftigungsbewilligung erteilt bzw. ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt gewesen wäre.

In seiner Stellungnahme vom 13. Dezember 1991 erklärte der gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortliche Beschwerdeführer, der Befreiungsschein für Y. sei am 4. Oktober 1991 abgelaufen. Die bisher übliche Information des Arbeitsamtes (Hinweis auf Ablauf und Verlängerungsmöglichkeit) sei eingestellt worden. Dennoch sei Y. rechtzeitig vor dem 4. Oktober 1991 "von uns" aufgefordert worden, den Befreiungsschein verlängern zu lassen, was er auch zugesagt habe. Als die Verlängerung bei der Firma nicht eingetroffen sei, sei beim Arbeitsamt angerufen worden, ob der Befreiungsschein verlängert werde. Dies sei bejaht worden. Zeitpunkt und Gesprächspartner dieses Anrufes könnten nicht mehr eruiert werden. Tatsächlich sei aber der Befreiungsschein für Y. bis 1996 verlängert worden. Unbestritten sei, daß Y. vom 4. Oktober bis 10. Oktober 1991 ohne Befreiungsschein bei der "P" beschäftigt worden sei.

Das Landesarbeitsamt Oberösterreich regte in seiner Stellungnahme vom 21. Jänner 1992 an, gemäß § 21 VStG eine Ermahnung auszusprechen.

Auch der Beschwerdeführer sprach sich in seiner Vernehmung

als Beschuldigter dafür aus (Niederschrift vom 6. Februar 1992).

Mit Straferkenntnis vom 5. März 1992 legte die BH dem Beschwerdeführer zur Last, er habe als Verantwortlicher der Firma P in L in diesem Betrieb in der Zeit vom 4. Oktober bis 10. Oktober 1991 den türkischen Staatsangehörigen Y. beschäftigt gehabt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt worden sei. Sie verhängte über den Beschwerdeführer wegen dieser Verwaltungsübertretung (§ 9 VStG in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 und 28 Abs. 1 lit. a AuslBG 1975) eine Geldstrafe in der Höhe von S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe neun Tage). Begründend führte sie aus, die Rechtfertigung des Beschwerdeführers (Zustandekommen der Verwaltungsübertretung nur durch Verkettung unglücklicher Umstände) könne nicht als Schuldausschließungsgrund gewertet werden: Grundsätzlich sei jede Person, die einen Ausländer beschäftige, verpflichtet, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und diese auch einzuhalten. Schon auf Grund dieser Unterlassung der gehörigen Sorgfaltspflicht liege das schuldhafte Verhalten des Beschwerdeführers vor. Unbestritten sei, daß der ausländische Staatsangehörige vom 4. Oktober bis 10. Oktober 1991 in der Firma P ohne Bewilligung beschäftigt gewesen sei. Im übrigen begründete die Behörde erster Instanz noch näher die Strafbemessung.

In seiner Berufung bestritt der Beschwerdeführer, die ihm angelastete Verwaltungsübertretung begangen zu haben. Zwar sei der Befreiungsschein von Y. am 4. Oktober 1991 ausgelaufen, er sei danach aber wieder bis 1996 verlängert worden. Da § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG darauf abstelle, daß für den Ausländer kein "Befreiungsschein ausgestellt wurde", seien schon nach dem Wortlaut zeitliche Lücken zwischen Ablauf und Verlängerung von dieser Strafbestimmung nicht erfaßt. Extensive Interpretationen oder gar Analogien seien im Verwaltungsstrafrecht verpönt.

Aus § 19 Abs. 4 und 5 AuslBG (Pflicht des Ausländers, den Verlängerungsantrag für einen Befreiungsschein selbst vor Ablauf von dessen Geltungsdauer zu stellen) leitete der Beschwerdeführer ab, während des Verfahrens über den Verlängerungsantrag könne die weiterhin erfolgende Beschäftigung nicht bestraft werden: Es sei nämlich ansonst die Anordnung, einen Verlängerungsantrag vor Ablauf der ursprünglichen Laufzeit zu stellen, sinnlos. Dem System des AuslBG entspreche es auch, Rechtsunsicherheiten zu vermeiden (Hinweis auf § 20b AuslBG - vorläufige Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme bei Überschreitung der Entscheidungsfrist betreffend einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung). Eine solche Regelung wäre vom Gesetzgeber auch für den Antrag auf Verlängerung des Befreiungsscheines vorgesehen worden, wenn nicht ohnehin während eines solchen Verfahrens eine Beschäftigungsberechtigung gegeben wäre. Sollte man dennoch davon ausgehen, er habe den Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung objektiv erfüllt, mangle es an seinem Verschulden: Der Beschwerdeführer habe sich darauf verlassen können, daß Y. in Erfüllung seiner eigenen gesetzlichen Verpflichtung rechtzeitig um die Verlängerung ansuchen werde. Y. sei vom Beschwerdeführer rechtzeitig vor dem 4. Oktober 1991 aufgefordert worden, um die Verlängerung anzusuchen, was dieser auch glaubwürdig zugesagt habe. Verschulden läge auch deshalb nicht vor, weil der Beschwerdeführer sogar der Angelegenheit beim Arbeitsamt nachgegangen sei und ihm von dort auch die Verlängerung zugesagt worden sei. Selbst wenn eine Übertretung angenommen werden könnte, bringe der Beschwerdeführer in eventu noch vor, daß die Voraussetzungen nach § 21 Abs. 1 VStG gegeben seien.

Ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die der Beschwerdeführer ausdrücklich beantragt hatte, und nach Einholung einer Stellungnahme des Landesarbeitsamtes Oberösterreich gab die belangte Behörde mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 9. Oktober 1992 der Berufung insofern Folge, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschwerdeführer lediglich eine Ermahnung erteilt wurde. Als Rechtsgrundlage führte die belangte Behörde die §§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert mit BGBl. Nr. 475/1992, sowie die §§ 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit 24 und 21 VStG an. Nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte die belangte Behörde unter anderem aus, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung habe unterbleiben können, da ein ausreichend geklärter Sachverhalt vorliege, der Beschwerdeführer in seiner Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch nicht ausdrücklich beantragt habe. In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde davon aus, unter Besitz eines Befreiungsscheines könne nur der Besitz eines gültigen, das heiße nicht abgelaufenen Befreiungsscheines verstanden werden. Allein aus diesem Grund könne der Rechtsansicht des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden, sodaß er in der Zeit vom 4. Oktober bis 10. Oktober 1991 den objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt habe. Zur subjektiven Tatseite bzw. der Vorwerfbarkeit der Tat sei sowohl dem Landesarbeitsamt als auch dem Beschwerdeführer, wonach sämtliche Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 21 VStG vorlägen, zu folgen. So beruhe die Tat auf einem weitestgehend entschuldbaren Rechtsirrtum des Beschwerdeführers, der sein Verschulden als äußerst geringfügig erscheinen lasse. Ebenso habe sich die Tat nur über einen kurzen Zeitraum, in den sogar ein Wochenende gefallen sei, erstreckt und keine bzw. nur geringfügige Folgen herbeigeführt. Dazu komme noch, daß der Befreiungsschein für Y. verlängert worden sei, worauf dieser einen Rechtsanspruch gehabt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. Nr. 450/1990 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

§ 15a regelt, unter welchen Voraussetzungen ein Befreiungsschein zu verlängern ist. Nach Abs. 4 dieser Bestimmung gilt § 7 Abs. 7 und 8 entsprechend.

§ 7 Abs. 7 (in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Wird ein Antrag auf Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung oder auf Ausstellung einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung eingebracht, so gilt diese bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag als verlängert."

Nach § 19 Abs. 4 AuslBG ist unter anderem der Antrag auf Ausstellung eines Befreiungsscheines vom Ausländer zu stellen. Gemäß § 19 Abs. 5 zweiter Satz AuslBG (in der Fassung BGBl. Nr. 450/1990) ist der Antrag auf Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung, einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines vor Ablauf der jeweiligen Geltungsdauer einzubringen.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG (in der Fassung BGBl. Nr. 450/1990) begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ... bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,-- ...

Nach § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Nichtbestrafung und auf Durchführung eines gesetzmäßigen Verfahrens verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes vertritt er die Auffassung, der Befreiungsschein von Y. sei zwar am 4. Oktober 1991 abgelaufen, sei aber in der Folge über dessen rechtzeitigen (vor Ablauf der Geltungsdauer) gestellten Antrag verlängert worden. Durch die rechtzeitige Antragstellung sei der Befreiungsschein bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag verlängert worden, was aus § 15a Abs. 4 in Verbindung mit § 7 Abs. 7 AuslBG abzuleiten sei. Habe sich aber Y. im fraglichen Zeitraum im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines befunden, habe der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG nicht erfüllt.

Schon diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

Die in § 21 Abs. 1 VStG vorgesehene Möglichkeit von der Verhängung einer Strafe abzusehen und mit Bescheid eine Ermahnung auszusprechen, setzt das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung voraus (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 10. September 1980, Zl. 1315/78). Die Ermahnung im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG ist zwar keine Strafe, sie kann aber nach Erschöpfung des Instanzenzuges vor dem Verwaltungsgerichtshof mit Beschwerde bekämpft werden (vgl. z.B. VwSlg. 8709 A/1974 - nur Leitsatz; Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. April 1981, 02/2495/80).

Aus der Anordnung des § 15a Abs. 4 AuslBG, daß § 7 Abs. 7 und 8 leg. cit. bei der Verlängerung eines Befreiungsscheines entsprechend gelten, ergibt sich eindeutig, daß jedenfalls ein vor Ablauf der Geltungsdauer eines Befreiungsscheines (vgl. auch § 19 Abs. 5 zweiter Satz AuslBG) gestellter Antrag eines Ausländers auf Verlängerung seines Befreiungsscheines bewirkt, daß der zeitliche Geltungsbereich des bisherigen Befreiungsscheines bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Verlängerungsantrag kraft Gesetzes erstreckt wird. Liegt ein Anwendungsfall des § 7 Abs. 7 AuslBG vor, hat dies zur Folge, daß der ausländische Arbeitnehmer in diesem Zeitraum weiterhin im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines ist und daher seine Beschäftigung nicht gegen das AuslBG (§ 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a) verstößt. Es fehlt dann bereits an der Tatbestandsmäßigkeit eines strafbaren Verhaltens des Arbeitgebers.

Zwar ist einzuräumen, daß der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren, insbesondere in seiner Berufung - anders als in seiner Beschwerde - nicht ausdrücklich behauptet hat, Y. habe seinen Antrag vor Ablauf des ihm erteilten Befreiungsscheines gestellt. Er hat aber darauf hingewiesen, daß Y. (über seinen Antrag) der Befreiungsschein ab 10. Oktober 1991 bis 1996 verlängert worden ist. Dieses Vorbringen schließt jedenfalls auch die Behauptung einer rechtzeitigen Antragstellung mit ein, zumal auch die Zeitspanne zwischen dem Ablauf der Geltungsdauer des bisherigen Befreiungsscheines (4. Oktober 1991) und der Verlängerung (offenbar 10. Oktober 1991) sehr kurz ist, sodaß schon von Amts wegen die rechtserhebliche Frage zu klären gewesen wäre, wann Y. seinen Verlängerungsantrag gestellt hat. Die Ausführungen des Beschwerdeführers im Verwaltungsstrafverfahren über das "Auslaufen" des (alten) Befreiungsscheines für Y. am 4. Oktober 1991 sind vor dem Hintergrund zu sehen, daß dem Beschwerdeführer der Zusammenhang zwischen § 15a Abs. 4 und § 7 Abs. 7 AuslBG im Verwaltungsstrafverfahren offenbar unbekannt war. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde in der Gegenschrift liegt daher kein gegen das Neuerungsverbot im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG verstoßendes Vorbringen des Beschwerdeführers vor.

Unklar ist in der Begründung des angefochtenen Bescheides (der offenbar der Verantwortung des Beschwerdeführers folgt) auch geblieben, auf Grund welcher Überlegungen die belangte Behörde zum Ergebnis kam, die Tat beruhe auf einem "weitgehendst entschuldbaren Rechtsirrtum" des Beschwerdeführers, insbesondere wo unter Berücksichtigung der Umstände des Beschwerdefalles ihrer Auffassung nach die Grenze zum entschuldbaren Rechtsirrtum (§ 5 Abs. 2 VStG) zu ziehen ist.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die belangte Behörde bei Vermeidung der aufgezeigten Verfahrensfehler zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid nach § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Zur Vermeidung von Mißverständnissen weist der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, daß die belangte Behörde - das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung vorausgesetzt - die Anwendbarkeit des § 21 Abs. 1 VStG zutreffend bejaht hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991.