TE Vwgh Erkenntnis 1993/5/19 93/09/0034

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Fürnsinn als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der E-G.m.b.H. in W, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 23. Dezember 1992,

AZ IIc/6702B, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der beantragten Höhe von S 11.510,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende Partei, die in Wien ein Baugewerbe betreibt, hatte nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens am 15. September 1992 als Arbeitgeberin beim Arbeitsamt Bau-Holz für den jugoslawischen Staatsangehörigen M für die berufliche Tätigkeit als Bauhelfer die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 475/1992 (AuslBG), beantragt.

Dieser Antrag war vom genannten Arbeitsamt mit Bescheid vom 30. September 1992 unter Berufung auf § 4 Abs. 6 AuslBG mit der Begründung abgewiesen worden, der Vermittlungsausschuß hätte im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet. Darüber hinaus hätte das Ermittlungsverfahren ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer Berufung vom 19. Oktober 1992 brachte die beschwerdeführende Partei gegen diesen erstinstanzlichen Bescheid im wesentlichen vor, die Behörde erster Rechtsstufe sei bisher nicht in der Lage gewesen, befähigte, geeignete und gewillte Ersatzkräfte zu vermitteln. Im übrigen stelle die Zitierung des bloßen Gesetzestextes keine Begründung dar. Die Behörde erster Rechtsstufe habe die besondere Qualifikation des beantragten Ausländers vollkommen unberücksichtigt gelassen. Gerade für die weiterhin freie Arbeitsstelle sei auf Grund der bisherigen schulischen Ausbildung und praktischen Erfahrung der beantragte Ausländer besonders qualifiziert.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 23. Dezember 1992 gab die belangte Behörde dieser Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 1 und 6, § 4 Abs. 3 Z. 4 sowie § 13a AuslBG keine Folge und bestätigte den Bescheid der Behörde erster Rechtsstufe. In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der obgenannten Rechtsvorschriften, soweit für die Beschwerde von Relevanz, aus, es sei festgestellt worden, daß die beschwerdeführende Partei gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen habe:

Bei einer Betriebskontrolle am 19. August 1992 seien bei der beschwerdeführenden Partei zwei beschäftigte Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung angetroffen worden. Es sei Anzeige erstattet worden. Ob ein Straferkenntnis gefällt worden und dieses in Rechtskraft erwachsen sei oder nicht, sei irrelevant. Es genüge nach der Bestimmung des § 4 Abs. 3 Z. 4 AuslBG, daß Bedenken hinsichtlich der Einhaltung der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen durch den Arbeitgeber bestünden. Überdies sei für das Kalenderjahr 1992 vom Bundesminister für Arbeit und Soziales gemäß § 13a Z. 3 AuslBG zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a AuslBG, demnach der Anteil der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer 10 % des österreichischen Arbeitskräftepotentials (Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Inländer und Ausländer) nicht übersteigen dürfe, unter Bedachtnahme auf die örtliche Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Landeshöchstzahl für das Bundesland Wien mit Verordnung vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991, das Höchstausmaß beschäftigter und arbeitsloser Ausländer zahlenmäßig mit 95000 festgesetzt worden, wobei diese laut der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales seit Jahresbeginn bei weitem überschritten sei. Dies impliziere, daß bei Anträgen auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in jedem Falle die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 und zusätzlich auch die des § 4 Abs. 6 AuslBG zu prüfen seien. Wie bereits oben dargelegt, seien die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei schon gemäß § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 3 Z. 4 AuslBG nicht geeignet, die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den beantragten Ausländer zu begründen. Es seien weder im Ermittlungsverfahren Gründe festgestellt noch von der beschwerdeführenden Partei in der Berufung dargelegt worden, durch die ein Tatbestand des § 4 Abs. 6 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Gerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die beschwerdeführende Partei in dem Recht auf Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung verletzt. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes erhebt die beschwerdeführende Partei unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit den Vorwurf, der mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellte Bescheid der Behröde erster Rechtsstufe erfülle nicht die Mindesterfordernisse des § 18 Abs. 4 AVG, weil die der beschwerdeführenden Partei zugestellte Ausfertigung der Erledigung kein eigenhändiges Handzeichen enthalte, aus welchem zu entnehmen sei, daß der Genehmigende und der Fertigende ident seien.

Dieser Einwand kann die Beschwerde nicht zum Erfolg führen.

Nach der Anordnung des § 18 Abs. 4 vierter Satz AVG genügt bei Ausfertigungen, die mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt werden, die Beisetzung des Namens des Genehmigenden; eine Beglaubigung durch die Kanzlei ist nicht erforderlich.

Der bei den Akten des Verwaltungsverfahrens erliegende Bescheidnachdruck des erstinstanzlichen Bescheides vom 30. September 1992, welcher mit automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt wurde, enthält als Beisetzung den Namen des genehmigenden Organwalters "H".

Wenn die beschwerdeführende Partei meint, auf Grund des Zusatzes beim Namen des Genehmigenden "Ihr Arbeitsamt" sei nicht nachvollziehbar, welches Arbeitsamt den Bescheid erlassen hätte, ist ihr zu erwidern, daß links oben im Kopf des Bescheides die Bezeichnung des Arbeitsamtes Bau-Holz samt Anschrift aufscheint und solcherart die Voraussetzungen nach § 14 Abs. 4 erster Satz AVG erfüllt sind.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefalle anzuwendenden, seit 1. Jänner 1992 in Kraft stehenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber in der Regel einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt. Die Beschäftigungsbewilligung ist nach § 4 Abs. 1 AuslBG im allgemeinen zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach der Anordnung des § 4b AuslBG läßt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes iSd § 4 Abs. 1 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine der dort taxativ aufgezählten und vorrangig zu behandelnden Arbeitskräfte (Inländer, Flüchtlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistung aus der Arbeitslosenversicherung etc.) vermittelt werden können. Diese Bestimmung bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne ausländische Arbeitnehmer einen zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluß auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1992, Zl. 92/09/0179).

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Auf Grund dieser Rechtslage besteht gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG im Falle der Überschreitung der Landeshöchstzahlen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine ausländische Arbeitskraft nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG UND § 4 Abs. 3 leg. cit. UND § 4 Abs. 6 Z. 1 oder Z. 2 oder Z. 3 oder Z. 4 leg. cit. vorliegen.

Der Bundesminister für Arbeit und Soziales hat mit der auf Grund des Zeitpunktes der Erlassung des angefochtenen Bescheides (29 Jänner 1993) anzuwendenden Verordnung, BGBl. Nr. 738/1992, die Landeshöchstzahl für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 1993 gemäß § 13a Z. 3 AuslBG festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 1993). Für das Bundesland Wien wurde gemäß § 1 dieser Verordnung zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a AuslBG die Landeshöchstzahl für das Jahr 1993 mit 97000 festgesetzt. Diese Verordnung ist nach ihrem § 2 am 1. Jänner 1993 in Kraft getreten und ist in ihrem zeitlichen Geltungsbereich mit Ablauf des 31. Dezember 1993 befristet.

Da eine Rechtsmittelbehörde im allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden hat (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 1977, VwSlg. 9315/A), war die belangte Behörde nicht berechtigt, ihre Entscheidung auf die mit Ablauf des 31. Dezember 1992 außer Kraft getretene Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991 (Landeshöchstzahlenverordnung 1992) zu stützen.

Die belangte Behörde geht in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiters davon aus, die Voraussetzungen für die Ablehnung der beantragten Beschäftigungsbewilligung seien deshalb gegeben, weil "festgestellt worden sei, daß die beschwerdeführende Partei gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen habe". Sie stellt hiezu lediglich fest, daß bei einer Betriebskontrolle am 19. August 1992 bei der beschwerdeführenden Partei "zwei Ausländer ohne Bewilligung beschäftigt angetroffen worden seien".

Zu den zahlreichen, im Katalog des § 4 Abs. 3 AuslBG genannten Voraussetzungen der Bewilligung gehört, daß

              "4.              Die Gewähr gegeben erscheint, daß der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält;"

Das zu den Tatbestandsvoraussetzungen gehörende rechtserhebliche Tatbestandsmerkmal des "Gegebenerscheinens der Gewähr" bedeutet, daß keine Umstände vorliegen dürfen, die für das in Aussicht genommene Beschäftigungsverhältnis die künftige Einhaltung der in Betracht kommenden allgemeinen und besonderen lohn- und arbeitsrechtlichen (die seit der Novelle BGBl. Nr. 231/1988 auch die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften mitumfassen) Vorschriften, insbesondere die gesetzlichen, satzungsgemäßen und kollektivvertraglichen Bestimmungen sowie jene der Arbeitsverfassung und des Arbeitnehmerschutzes, als zweifelhaft erscheinen lassen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. November 1989, Zl. 89/09/0090, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Die nicht näher spezifizierte Feststellung, bei einer Betriebskontrolle am 19. August 1992 seien bei der beschwerdeführenden Partei zwei von ihr beschäftigte Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung angetroffen worden, vermag die - nach den oben dargelegten rechtlichen Maßstäben gebotene - prognostische Feststellung des "Nichtgegebenerscheinens der Gewähr" nicht zu tragen. Der angefochtene Bescheid läßt eine hinreichende Begründung zu diesem von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten Versagungsgrund vermissen.

Eine VOR der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verbotenerweise aufgenommene Beschäftigung kann den Versagungsgrund der Z. 11 des § 4 Abs. 3 AuslBG erfüllen. Diesbezüglich fehlen jedoch nähere konkrete Feststellungen im angefochtenen Bescheid. Solcherart wurde der angefochtene Bescheid mit einer weiteren Rechtswidrigkeit belastet.

Die belangte Behörde hat die beschwerdeführende Partei daher im Sinne ihrer Beschwerde in ihren Rechten verletzt. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 VwGG iVm der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.