TE Vwgh Erkenntnis 1993/5/19 93/09/0033

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Mag. Meinl, Dr. Fürnsinn, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des F in W, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 25. Jänner 1993, AZ: IIc/6702 B, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, der in Wien einen Eissalon und ein Espresso betreibt, hatte nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens am 12. August 1992 als Arbeitgeber beim Arbeitsamt Lebensmittel für die polnische Staatsangehörige B für die berufliche Tätigkeit als Eiserzeugerin die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 475/1992 (AuslBG), beantragt.

Dieser Antrag war vom genannten Arbeitsamt mit Bescheid vom 10. September 1992 unter Berufung auf § 4 Abs. 6 AuslBG mit der Begründung abgewiesen worden, auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sei davon auszugehen, daß auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der Speiseeiserzeugerinnen Arbeitsuchende vorgemerkt seien und für eine Vermittlung in Betracht kämen. Es spreche daher die Lage auf dem Arbeitsmarkt gegen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung. Überdies habe der Vermittlungsausschuß im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet. Darüber hinaus habe das Ermittlungsverfahren ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In seiner Berufung vom 15. September 1992 brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, die Behörde erster Rechtsstufe sei bisher nicht in der Lage gewesen, befähigte, geeignete und gewillte Ersatzkräfte zu vermitteln. Im übrigen stelle die Zitierung des bloßen Gesetzestextes keine Begründung dar. Die Behörde erster Rechtsstufe habe keine Behauptung aufgestellt und auch nicht unter Beweis gestellt, daß für die weiterhin freie Arbeitsstelle auch nur eine Ersatzkraft zur Verfügung stehe, welche die Anstellungserfordernisse erfülle. Der Hinweis auf das Vorliegen von genügend Arbeitskräften sei kein Hinweis, daß diese Arbeitskräfte für die freie Dienststelle befähigt, geeignet oder gewillt wären.

Mit schriftlichem Vorhalt vom 22. Oktober 1992 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zu Handen seines auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ausgewiesenen Rechtsfreundes im wesentlichen mit, derzeit sei eine Ersatzstellung durch inländische und ausländische Eiserzeuger, die Arbeitslosengeld bezögen und beim Arbeitsamt in Vermittlungsvormerkung stünden, möglich. Es sei festgestellt worden, daß die beantragte Ausländerin noch keine entsprechenden Dienstverhältnisse in Österreich nachweisen könne, auf Grund deren sie Ansprüche auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung habe und daher nicht dem begünstigten Personenkreis angehöre. Abgesehen davon hätten die Ersatzkräfte ein Lehrzeugnis über eine abgeschlossene Konditorausbildung. Die beantragte Ausländerin sei nicht ganz ein Jahr in einer Molkerei tätig gewesen. Aus Erfahrung wisse man, daß in Polen ein "Gehilfe" dem österreichischen "Helfer" entspreche. Zudem habe der Beschwerdeführer in einem Telefonat am 15. Oktober 1992 der belangten Behörde gegenüber erklärt, daß der Eissalon "natürlich" bereits geschlossen sei, weshalb er keinen Bedarf mehr an einer Eiserzeugerin habe. Ob die Konditorei geöffnet sei, sei bedeutungslos.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 1992 beantwortete der Beschwerdeführer diesen Vorhalt dahingehend, daß sich eine Ersatzkraft mit abgeschlossener Konditorausbildung bei ihm bisher nicht vorgestellt habe. Zudem betreibe er nicht nur ein Unternehmen zur Erzeugung von Speiseeis für den Eigengebrauch, sondern er müsse zur Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen für andere Unternehmer Speiseeis erzeugen. Aus diesem Grunde bestehe weiterhin ein dringender Bedarf nach der Aufnahme einer qualifizierten Eiserzeugerin. In einem weiteren Schriftsatz vom 18. November 1992 führte der Beschwerdeführer aus, daß sich drei namentlich genannte Ersatzkräfte bei ihm vorgestellt hätten, welche aber mangels Eignung für die freie Dienststelle nicht hätten aufgenommen werden können. In der Beilage übermittelte er ein Schreiben der Wiener Handelskammer, Landesinnung Wien der Konditoren, vom 12. November 1992, demzufolge der Speiseeiserzeuger als Lehrberuf nicht angeboten werde und somit überwiegend angelernte Kräfte in der Speiseeiserzeugung eingesetzt würden. Die Qualifikation der vom Beschwerdeführer beantragten Ausländerin entspreche jedenfalls diesen angelernten Kräften.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 25. Jänner 1993 gab die belangte Behörde ohne Setzung weiterer Verfahrensschritte der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 1 und 6, sowie § 13a AuslBG keine Folge und bestätigte den Bescheid der Behörde erster Rechtsstufe. In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der obgenannten Rechtsvorschriften und nach Feststellung, daß die für das Kalenderjahr 1993 mit Verordnung vom 30. November 1992, BGBl. Nr. 738/1992 festgesetzte Landeshöchstzahl für Wien nach der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales seit Jahresbeginn weit überschritten sei, soweit für die Beschwerde von Relevanz, aus, eine Überprüfung auf dem Arbeitsmarkt habe ergeben, daß derzeit für die konkret beantragte Beschäftigung geeignete Ersatzkräfte zur Verfügung stünden, die zur Vermittlung vorgemerkt seien und gleichzeitig - anders als die beantragte Ausländerin - dem gemäß § 4b AuslBG begünstigten Personenkreis angehörten. Es sei daher dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung angeboten worden. Er habe jedoch mangels Qualifikation keine der (zum Teil lange Jahre Praxis vorweisenden) Person eingestellt. Für die beantragte Ausländerin habe der Beschwerdeführer eine Bescheinigung vorgelegt, wonach sie 10 Monate in der Speiseeiserzeugung tätig gewesen sein solle. Die Interessenvertretung des Beschwerdeführers habe diese Angaben bestätigt, welcher Umstand aber keineswegs besage, daß die vorgelegte Bestätigung einer österreichischen Qualifikation entspreche. Es sei nicht richtig, daß überwiegend angelernte Kräfte als Eiserzeuger angestellt würden. Außerdem habe der Beschwerdeführer in einem Telefonat erklärt, daß der Eissalon geschlossen sei. Solcherart könne der Beschwerdeführer einen Bedarf an einem Eiserzeuger nicht nachweisen. Durch sein Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung habe sich der Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die offene Stelle mit einer begünstigt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, Unzuständigkeit der belangten Behörde sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der

sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Gerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht auf Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung verletzt. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes erhebt der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit den Vorwurf, der mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellte Bescheid der Behörde erster Rechtsstufe erfülle nicht die Mindesterfordernisse des § 18 Abs. 4 AVG, weil die dem Beschwerdeführer zugestellte Ausfertigung der Erledigung kein eigenhändiges Handzeichen enthalte, aus welchem zu entnehmen sei, daß der Genehmigende und der Fertigende ident seien.

Dieser Einwand kann die Beschwerde nicht zum Erfolg führen.

Nach der Anordnung des § 18 Abs. 4 vierter Satz AVG genügt bei Ausfertigungen, die mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt werden, die Beisetzung des Namens des Genehmigenden; eine Beglaubigung durch die Kanzlei ist nicht erforderlich.

Der bei den Akten des Verwaltungsverfahrens erliegende Bescheidnachdruck des erstinstanzlichen Bescheides vom 5. Oktober 1992, welcher mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt wurde, enthält als Beisetzung den Namen des genehmigenden Organwalters "Hr. D".

Wenn der Beschwerdeführer meint, auf Grund des Zusatzes beim Namen des Genehmigenden "Ihr Arbeitsamt" sei nicht nachvollziehbar, welches Arbeitsamt den Bescheid erlassen hätte, ist ihm zu erwidern, daß links oben im Kopf des Bescheides die Bezeichnung des Arbeitsamtes Lebensmittel samt Anschrift aufscheint und solcherart die Voraussetzungen nach § 18 Abs. 4 erster Satz AVG erfüllt sind.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde bringt der Beschwerdeführer vor, gemäß § 4 Abs. 8 AuslBG könne über Höchstzahlen hinaus der Bundesminister für Arbeit und Soziales Beschäftigungsbewilligungen erteilen. Wenn die Höchstzahl - wie dies die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides festgestellt habe - überschritten sei, dann sei gemäß § 4 Abs. 8 AuslBG nicht die Zuständigkeit der belangten Behörde, sondern des Bundesministers für Arbeit und Soziales gegeben; dieser habe im Beschwerdefall nicht entschieden.

Auch diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun.

Gemäß § 4 Abs. 8 AuslBG in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 450/1990 kann der Bundesminister für Arbeit und Soziales über Höchstzahlen gemäß § 13 hinaus bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände in Einzelfällen Beschäftigungsbewilligungen erteilen. Sonst dürfen über die Höchstzahlen gemäß § 13 hinaus Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn der Bundesminister für Arbeit und Soziales dies durch Verordnung für einzelne Berufsgruppen oder Berufsarten oder für den Fall außergewöhnlicher Verhältnisse auf lokalen Arbeitsmärkten festlegt.

Da die Landeshöchstzahlenverordnung keine Höchstzahl auf Grund des § 13 AuslBG (sondern nach § 13a Z. 3 leg. cit.) festlegt, kommt § 4 Abs. 8 AuslBG, der unmißverständlich nur auf eine Höchstzahlenregelung nach § 13 leg. cit. abstellt, im Beschwerdefall von vornherein nicht in Betracht, sodaß das diesbezügliche Beschwerdevorbringen ins Leere geht.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden, seit 1. Jänner 1992 in Kraft stehenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, gestützt.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber in der Regel einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt. Die Beschäftigungsbewilligung ist nach § 4 Abs. 1 AuslBG im allgemeinen zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Es ist das Recht jedes Arbeitgebers, sofern er damit nicht gegen zwingendes Recht verstößt, die Anforderungen festzusetzen, die er an eine von ihm zu beschäftigende Person stellt. Finden diese Anforderungen in objektiven Notwendigkeiten eine Grundlage, dann gehören sie zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung (vgl. im Zusammenhang das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0161).

Bezüglich der Prüfung der Arbeitsmarktlage iSd § 4 Abs. 1 AuslBG ist im § 4b leg. cit. festgelegt, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zuläßt, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Personen, die bestimmt genannten begünstigten Gruppen (Inländer, Flüchtlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, Ausländer bei denen berücksichtigungswürdige Gründe vorliegen ...) in der mit der Aufzählung vorgesehenen Reihenfolge angehören, vermittelt werden können.

Gemäß dem Spruch des angefochtenen Bescheides stützte die belangte Behörde ihre Entscheidung auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG, wobei die letztere Bestimmung zwar unter Bezugnahme auf die - vom Beschwerdeführer nicht angegriffene - Überschreitung der Landeshöchstzahl auch in der Begründung wiedergegeben wird, ohne daß sich die belangte Behörde allerdings mit der Frage befaßt hat, ob und inwieweit die gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG für die Erteilung der beantragten Bewilligung vorausgesetzten erschwerten Bedingungen im konkreten Fall erfüllt sind oder nicht. Die belangte Behörde hat sich dazu offenbar deshalb nicht veranlaßt gesehen, weil ihrer Auffassung nach bereits die Bestimmungen des § 4 Abs. 1 AuslBG der beantragten Beschäftigungsbewilligung entgegenstehen.

Nach dieser Gesetzesstelle ist die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung an zwei Voraussetzungen geknüpft, nämlich

1. daran, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und

2. wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Bei Fehlen auch nur eines dieser beiden Tatbestandselemente ist den Arbeitsämtern die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verwehrt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. unter Hinweis auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, beispielsweise das Erkenntnis vom 2. Juli 1987, Zl. 87/09/0051) darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer acht gelassen werden, daß die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zuläßt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, daß für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.

Diese Beweisführung erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird (vgl. in diesem Sinne das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. April 1987, Zl. 87/09/0012, sowie vom 25. November 1987, Zl. 87/09/0164).

Im Beschwerdefall wurde vom Beschwerdeführer die Stellung von Ersatzkräften nicht von vorneherein abgelehnt, doch glaubte die belangte Behörde aus dem Verhalten des Beschwerdeführers im Zuge der versuchten Ersatzkraftstellung ausreichende Indizien für die letztlich für ihre ablehnende Entscheidung maßgebende Annahme ableiten zu können, beim Beschwerdeführer habe ein "Desinteresse" bestanden, eine andere Arbeitskraft als die beantragte Ausländerin aufzunehmen. Diese Schlußfolgerung ist jedoch deshalb nicht gerechtfertigt, weil im Ermittlungsverfahren von der belangten Behörde nicht geprüft und festgestellt worden ist, ob die Gründe, die der Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz vom 18. November 1992 betreffend die Ablehnung von drei ihm zugewiesenen Ersatzkräften in objektiven Notwendigkeiten eine Grundlage finden und solcherart zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung gehören. In diesem Schreiben führte der Beschwerdeführer ausdrücklich aus, daß er Wert auf die Feststellung lege, daß Ersatzkräfte zugewiesen werden mögen. Ersatzkräfte, welche jedoch die Anstellungserfordernisse in keiner Weise erfüllen seien nicht zuzuweisen, weil dies bloß zur Störung seines Geschäftsbetriebes führe. Diesem Ersuchen ist die belangte Behörde jedoch nicht nachgekommen. Es steht daher noch nicht fest, ob für die gewünschte Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder ein diesem gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten Bedingungen auszuüben. Letztlich fehlt auch der Feststellung, der Beschwerdeführer habe einen Bedarf an einem Eiserzeuger deshalb nicht nachweisen können, weil der Eissalon einer telefonischen Rücksprache zufolge seit 15. Oktober 1992 geschlossen sei, jegliche Grundlage. In seinem an die belangte Behörde gerichteten Schreiben vom 3. Dezember 1992 führte der Beschwerdeführer nämlich aus, daß sein Unternehmen ganzjährig mit der Erzeugung von "Spezialeis" tätig sei und er solcherart keine Möglichkeit habe, die beantragte Ausländerin bloß innerhalb einer Saison zu beschäftigen.

Da die belangte Behörde somit infolge einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der bisher vorliegenden Verfahrensergebnisse von der Vornahme weiterer Ermittlungen abgesehen hat, erweist sich der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG als inhaltlich rechtswidrig. Hierbei konnte von der Abhaltung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 VwGG iVm der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.