TE Vwgh Erkenntnis 1993/5/26 92/12/0038

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Germ, Dr. Höß und Dr. Händschke als Richter im Beisein der Schriftführerin Mag. Stöckelle, über die Beschwerde des Dr. NN in G, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Akademischen Senates der Universität Wien vom 7. Jänner 1992, Zl. 82/8/1988/89 betreffend Weiterbestellung als Universitäts-Assistent gemäß Artikel VI Abs. 10 des Hochschullehrerdienstrechtsgesetzes 1988, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Hinsichtlich der Vorgeschichte und des auch im hier vorliegenden Beschwerdefall gegenständlichen Sachverhaltes wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. September 1991, Zl. 90/12/0234, verwiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der vom Beschwerdeführer gegen den Bescheid der Personalkommission der Medizinischen Fakultät der Universität Wien vom 10. Februar 1989 erhobenen Berufung insoweit statt, als sein Dienstverhältnis als Universitätsassistent gemäß Art. VI Abs. 10 des Hochschullehrerdienstrechtsgesetzes 1988, BGBl. Nr. 148 (DRH), beginnend mit dem auf den Eintritt der Rechtskraft dieses Bescheides folgenden Monatsersten um zwei Jahre verlängert wurde. Hinsichtlich des Eintrittes der Wirksamkeit der ausgesprochenen Verlängerung des Dienstverhältnisses wurde ausgeführt, ein rechtsbegründender Verwaltungsakt könne erst nach seiner Erlassung Wirksamkeit entfalten, da von einem Recht erst Gebrauch gemacht werden könne, wenn es begründet sei. Dieser Rechtssatz habe allerdings noch nicht zur Folge, daß durch den Verwaltungsakt nicht auch Rechte begründet werden könnten, deren Auswirkungen sich auch auf die Vergangenheit erstreckten. Ob ein solcher Fall vorliege, könne nur nach der Rechtslage im Einzelfall beurteilt werden. In der gegenständlichen Rechtssache könne sich eine Rückwirkung der Entscheidung der belangten Behörde aus der Bestimmung des § 12 Abs. 3 DVG ergeben. Danach könne die Berufungsbehörde, wenn der angefochtene (erstinstanzliche) Bescheid zugunsten des Berufungswerbers abgeändert werde, in der Berufungsentscheidung aussprechen, daß die Entscheidung auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen (erstinstanzlichen) Bescheides zurückwirke. Diese Rückwirkung sei auszusprechen, wenn sich dies zugunsten der Partei auswirke. Die Formulierung des Gesetzes lasse klar erkennen, daß die Möglichkeit, stets rückwirkende Entscheidungen herbeizuführen, kein notwendiges Rechtsschutzelement darstelle. Werde die Rückwirkung nicht verfügt, so bleibe es bei der allgemeinen Regel, daß die Berufungsentscheidung erst für die Zeit nach ihrer Erlassung Rechtswirkungen entfalten könne. § 12 Abs. 3 DVG habe daher Ausnahmecharakter und stelle eine Abweichung von der nach dem AVG gegebenen Rechtslage dar. Die Rückwirkung auszusprechen, stehe grundsätzlich im Ermessen der Berufungsbehörde. Eine Verpflichtung der Berufungsbehörde, ihrer Entscheidung rückwirkende Kraft beizulegen bestehe nur insoweit, als sich dies zugunsten des Berufungswerbers auswirke. In der gegenständlichen Rechtssache könne sich eine Rückwirkung nicht zugunsten des Beschwerdeführers auswirken. Die Rückwirkung würde zur Folge haben, daß das Dienstverhältnis des Beschwerdeführer vom 1. Juli 1989 bis 30. Juni 1991 weiterverlängert werde. Art. VI Abs. 10 DRH sehe vor, daß ab dem Zeitpunkt der Weiterbestellung die §§ 174 ff BDG 1979 voll anzuwenden seien. Der weiterbestellte Universitätsassistent stehe daher in einem zeitlich begrenzten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gemäß § 174 BDG 1979. Dieses zeitlich begrenzte Dienstverhältnis könne auf Antrag gemäß § 176 BDG 1979 mit Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit umgewandelt werden. Eine derartige Umwandlung sei aber nur zulässig, wenn der Antrag spätestens sechs Monate vor dem Ende des zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses gestellt worden sei. Da bei einer rückwirkenden Entscheidung das verlängerte Dienstverhältnis am 30. Juni 1991 beendet gewesen wäre, hätte der Beschwerdeführer einen Antrag nach § 176 BDG 1979 spätestens am 31. Dezember 1990 stellen müssen, dieser Zeitpunkt liege aber mehr als sechs Monate vor Erlassung der Berufungsentscheidung. Ein nach Erlassung der Berufungsentscheidung gestellter Antrag sei verfristet. Diesem Mangel könne nur durch Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgeholfen werden. Schon aus diesem Grunde wirke sich eine Rückwirkungsverfügung nicht zugunsten des Beschwerdeführers aus. Aber selbst wenn man von einer rechtzeitigen Antragstellung gemäß § 176 BDG 1979 ausgehe, würde sich dies nicht zugunsten des Beschwerdeführers auswirken. Das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit sei nämlich zunächst provisorisch mit der Möglichkeit einer Definitivstellung bei Vorliegen der Definitivstellungserfordernisse. Bei der Umwandlung des zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses in ein zunächst provisorisches Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit sei u.a. zu prüfen, ob die Umwandlung mit Rücksicht auf den bisherigen Verwendungserfolg des Universitätsassistenten in der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben sachlich gerechtfertigt sei. Dies sei dann der Fall, wenn aufgrund der im zeitlich begrenzten Dienstverhältnis tatsächlich erbrachten Leistungen in Forschung, Lehre und Verwaltung mit gutem Grunde zu erwarten sei, daß der Universitätsassistent bis zur Beendigung seines provisorischen Dienstverhältnisses die für eine dauernde Verwendung in der betreffenden Universitätseinrichtung erforderliche Leistung aufweisen werde. Bei einer rückwirkenden Verlängerung des Dienstverhältnisses hätte der Beschwerdeführer keinerlei Möglichkeit, die für eine Umwandlung geforderten Leistungen im zeitlich begrenzten Dienstverhältnis zu erbringen, da das verlängerte Dienstverhältnis bereits abgelaufen gewesen wäre. Eine allfällige Entscheidung über die Umwandlung hätte dann ausschließlich aufgrund der bis 30. Juni 1989 tatsächlich erbrachten Leistungen erfolgen müssen, was genau das Gegenteil dessen wäre, was nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Vorerkenntnis Sinn der Überleitungsbestimmung des Artikels VI Abs. 10 DRH sei. Auch aus diesem Grunde wirke sich eine rückwirkende Entscheidung nicht zugunsten des Beschwerdeführers aus. Zwar bestünde die Möglichkeit, daß der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung gemäß § 175 Abs. 3 BDG 1979 aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen auf Antrag des Universitätsassistenten und nach Stellungnahme des zuständigen Kollegialorganes eine Verlängerung des Dienstverhältnisses verfügen könne, doch dürfe ja die Gesamtdauer des zeitlichen begrenzten Dienstverhältnisses gemäß § 175 Abs. 4 BDG 1979 insgesamt sechs Jahre nicht übersteigen. Bei einer rückwirkenden Entscheidung des akademischen Senates ergäbe sich eine Verlängerung des zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1993. Auch in diesem Falle wäre die Frist zur Stellung des Antrages bereits abgelaufen. Eine erfolgreiche Antragstellung würde eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraussetzen. Hinzu komme, daß die Verlängerung durch den Bundesminister nur aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen verfügt werden dürfe. Analog zu § 176 Abs. 5 BDG 1979 sei davon auszugehen, daß eine für die Zukunft wirkende rechtsbegründende Entscheidung erst mit dem auf den Eintritt der Rechtskraft folgenden Monatsersten wirksam werde. Dies entspreche auch dem Grundtypus des Beamtendienstrechtsgesetzes. Sie gebe die Möglichkeit, den Dienstantritt entsprechend vorzubereiten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend machende Beschwerde insoweit, als darin die Verlängerung des Dienstverhältnisses erst mit dem ab dem Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides folgenden Monatsersten und damit keine Rückwirkung ausgesprochen wird. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den bekämpften Bescheid in seinem Recht auf Rückwirkung der Entscheidung und "somit auf Erhalt seiner Bezüge ab 1. 7. 1989" verletzt, wodurch gegen die Vorschrifen der § 12 DVG, Artikel VI Abs. 10 DRH und §§ 175 ff BDG 1979 verstoßen worden sei.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wie bereits im Vorerkenntnis vom 23. September 1991, Zl. 90/12/0234 ausgeführt wurde, enthält Artikel VI des Hochschullehrerdienstrechtsgesetzes 1988 umfangreiche Bestimmungen für die Überleitung der am Tage des Inkrafttretens (1. Oktober 1988) dieses Gesetzes bereits tätigen Universitäts(Hochschul)Assistenten in das neue Recht mit der darin vorgesehenen Berufslaufbahn des von Anfang an in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Universitäts(Hochschul)Assistenten mit den drei Abschnitten eines zunächst zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses, eines provisorischen Dienstverhältnisses auf unbestimmte Zeit und eines definitiven Dienstverhältnisses.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid ausführlich begründet, aus welchen Erwägungen sie eine Rückwirkung im Sinne des § 12 Abs. 3 DVG nicht ausgesprochen hat.

Gemäß § 12 Abs. 2 DVG haben Berufungen im Dienstrechtsverfahren keine aufschiebende Wirkung, sofern nicht in den Gesetzen und Verordnungen die aufschiebende Wirkung ausdrücklich zuerkannt ist oder durch Bescheid die aufschiebende Wirkung ausgesprochen wird. Die aufschiebende Wirkung ist auszusprechen, wenn mit dem Bescheid Rechte des Bediensteten aberkannt oder gemindert werden, es sei denn, daß die vorzeitige Vollstreckung im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzuge dringend geboten ist.

Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann in der Berufungsentscheidung ausgesprochen werden, daß die Entscheidung auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zurückwirkt, wenn der angefochtene Bescheid zugunsten des Berufungswerbers abgeändert wird. Die Rückwirkung ist auszusprechen, wenn sich dies zugunsten der Partei auswirkt.

Ein Universitäts(Hochschul)assistent, der am 1. Oktober 1988 oder danach am Tage des Ablaufes seines zeitlich befristeten Dienstverhältnisses eine tatsächliche Dienstzeit von höchstens zwei Jahren aufweist, kann nach Art. VI Abs. 10 HDR (BGBl. Nr. 148/1988) auf seinen Antrag von dem nach den bisherigen Vorschriften zuständigen Organ bis zu einer Gesamtdienstzeit von vier Jahren weiterbestellt werden. Auf solche Universitäts(Hochschul)assistenten ist ab dem Tag der Weiterbestellung der 6. Abschnitt Unterabschnitt D des Besonderen Teiles der BDG 1979 voll anzuwenden.

Da das Recht auf Bezug den Bestand eines Dienstverhältnisses voraussetzt, ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer rückwirkend ernannt hätte werden müssen. Ob ein derartiges Recht, das der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auch geltend gemacht hat, besteht, ist im Beschwerdefall strittig.

Ein derartiges Recht auf rückwirkende Verlängerung seines Dienstverhältnisses läßt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht aus § 12 Abs. 3 DVG ableiten. Nach § 12 Abs. 2 DVG kommt der Berufung im Dienstrechtsverfahren (grundsätzlich) keine aufschiebende Wirkung zu. Aufschiebende Wirkung bedeutet im DVG Aufschub der Verbindlichkeit (und nicht bloß der Vollstreckbarkeit) (vgl. dazu Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes, 5. Auflage, Rz 1068); daher wird ein in Anwendung des DVG erlassener (erstinstanzlicher) Bescheid, der mit Berufung (der keine aufschiebene Wirkung zukommt) bekämpft wird, mit seiner Erlassung wirksam (verbindlich). Diese Wirkung soll § 12 Abs. 3 DVG ausgleichen, d.h. aber jenen Zustand herstellen, der bestanden hätte, wäre der Berufung aufschiebende Wirkung zugekommen. Diese auf das Verfahrensrecht beschränkte Auswirkung des § 12 Abs. 3 DVG ist auch aus kompetenzrechtlichen Gründen geboten (vgl. dazu insbesondere THIENEL, Berufung und Berufungsentscheidung im Dienstrechtsverfahren, ZAS 1986, 43 ff). Auf dem Boden dieser Rechtslage kommt aber dem § 132 Abs. 3 DVG im Beschwerdefall für die Lösung der strittigen Fragen von vornherein keine Bedeutung zu: denn selbst wenn der Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 10. Februar 1989 (Nichtverlängerung des Dienstverhältnisses) aufschiebende Wirkung zugekommen wäre, hätte dies nicht bewirkt, daß das bis 30. Juni 1989 befristete Dienstverhältnis dadurch automatisch verlängert worden wäre. Das befristete Dienstverhältnis wäre vielmehr auch in diesem Fall durch Zeitablauf erloschen. Damit fehlt es aber von vorherein an der "Ausgleichsfunktion" die aber - wie oben gezeigt - ein notwendiges Tatbestandselement für die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 3 DVG ist.

Es gibt auch keine im Beschwerdefall anzuwendende Norm, die ausdrücklich dem rechtzeitigen (d.h. vor Ablauf des befristeten Dienstverhältnis gestellten) Antrag auf Verlängerung die Wirkung zumißt, das befristete Dienstverhältnis jedenfalls bis zur (rechtskräftigen) Entscheidung der zuständigen Behörde zu verlängern (vgl. aber § 176 Abs. 4 BDG 1979 für den Fall der Umwandlung eines Dienstverhältnisses in ein solches auf unbestimmte Zeit). Eine derartige Wirkung eines Antrages bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung und ist nicht von vornherein mit ihm verbunden (vgl. z.B. neben § 176 Abs. 4 BDG 1979 die Bestimmung in § 7 Abs. 7 AuslBG oder § 21 Abs. 3 WRG 1959 idF der Novelle, BGBl. Nr. 252/1990). Selbst bei einer analogen Anwendung des § 176 Abs. 4 BDG 1979 auf den vorliegenden Fall könnte der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt des von ihm geltend gemachten subjektiven Rechts auf rückwirkende Verlängerung seines Dienstverhältnisses nicht gewinnen, da dies bestenfalls zu einer Verlängerung seines (alten) Dienstverhältnisses für die Dauer von 3 Monaten geführt hätte.

Damit bleibt zu prüfen, ob sich aus dem materiellen Recht etwas für das vom Beschwerdeführer geltend gemachte subjektive Recht ableiten läßt. Die Weiterbestellung eines Universitätsassistenten nach Art. VI Abs. 10 HDR ist eine Ernennung (neuerliche Verleihung der bisher innegehabten Planstelle) oder jedenfalls ein ernennungsähnlicher Rechtsakt. Aus dem BDG 1979 ist abzuleiten, daß Ernennungen grundsätzlich nicht rückwirkend erfolgen dürfen (vgl. dazu z.B. die Ausnahmebestimmung nach § 5 Abs. 2 oder § 8 Abs. 3 BDG 1979). Dies bestätigt auch § 176 Abs. 4 BDG 1979, der die bescheidmäßige Umwandlung in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit (im Anschluß an eine erfolgreiche Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts) mit dem auf die Rechtskraft dieses neuen Bescheides folgenden Monatsersten eintreten läßt. Auch wenn es im Fall des Art. VI Abs. 10 HDR keine vergleichbare Anordnung gibt, so läßt sich daraus keinesfalls ableiten, der Gesetzgeber hätte bei Verlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses durch ein neuerlich befristetes Dienstverhältnis eine Besserstellung herbeiführen wollen, zumal dies im Hinblick auf die oben dargelegte Systematik einer ausdrücklichen Anordnung bedurft hätte.

Bestand aber kein Recht auf rückwirkende Verlängerung des Dienstverhältnisses, konnte der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid auch nicht in seinem Recht "auf Erhalt seiner Bezüge ab 1. Juli 1989" verletzt werden.

Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.