TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/8 93/08/0017

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Sulyok als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schwächter, über die Beschwerde der E in W, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt, W, gegen den aufgrund eines Beschlusses des Unterausschusses des zuständigen Verwaltungsausschusses ausgefertigten Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 16. Dezember 1992, Zl. IVb/7022/7100 B, betreffend Rückforderung von Karenzurlaubsgeld, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung von Karenzurlaubsgeld in der Höhe von S 25.203,-- verpflichtet wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.630,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, die am 2. Juli 1991 einen Sohn geboren hat, bezog während ihrer Schwangerschaft vom 10. Jänner 1991 bis 14. April 1991 Arbeitslosengeld, vom 15. April 1991 bis 7. Juni 1991 Krankengeld und vom 8. Juni 1991 bis 1. Juli 1991 Wochengeld. Während ihres Spitalsaufenthaltes vom 2. Juli bis 6. Juli 1991 bezog sie Familiengeld und im Anschluß daran vom 7. Juli 1991 bis 24. September 1991 wiederum Wochengeld. Am 8. Oktober 1991 beantragte sie beim Arbeitsamt Versicherungsdienste Wien die Gewährung von Karenzurlaubsgeld. Hiebei legte sie eine Bestätigung der Wiener Gebietskrankenkasse vom 12. September 1991 vor, wonach sie an Wochengeld für die Zeit vom 8. Juni 1991 bis 1. Juli 1991 S 14.761,40, an Familiengeld für die Zeit vom 2. Juli bis 6. Juli 1991 S 1.139,-- und an Wochengeld für die Zeit vom 7. Juli bis 24. September 1991 S 49.204,80 bezogen habe. Am 23. Oktober 1991 erhielt sie per Post eine Geldanweisung von S 26.432,-- mit dem Vermerk "Arbeitsamt

Versicherungsdienste ... ALV-NACHZ. S 26.432,00".

Mit Bescheid vom 5. Oktober 1992 sprach das Arbeitsamt Versicherungsdienste Wien aus, daß gemäß § 29 Abs. 1 in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG das Karenzurlaubsgeld für den Zeitraum vom 25. Mai 1991 bis 24. September 1991 widerrufen und die Beschwerdeführerin gemäß § 29 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Karenzurlaubsgeldes in der Höhe von S 25.203,-- verpflichtet werde. Begründet wurde diese Entscheidung damit, daß die Beschwerdeführerin hätte erkennen müssen, daß sie im genannten Zeitraum keinen Anspruch auf Karenzurlaubsgeld gehabt habe. Sie habe für diesen Zeitraum nämlich gleichzeitig Wochengeld und Karenzurlaubsgeld bezogen.

In der dagegen erhobenen Berufung wandte die Beschwerdeführerin zunächst ein, es sei unrichtig, daß sie vom 25. Mai bis 24. September 1991 gleichzeitig Wochen- und Karenzurlaubsgeld bezogen habe. Bis 7. Juli 1991 habe sie jedenfalls Krankengeld bezogen. Selbst wenn sie aber für den Zeitraum vom 25. Mai 1991 bis 24. September 1991 irgendwelche Beträge doppelt bezogen haben sollte, so sei ihr dies keinesfalls erkennbar gewesen. Sie habe bei ihren ersten beiden Kindern weder Karenzurlaubs- noch Wochengeld bezogen und habe sich daher bei diesen Berechnungen überhaupt nicht ausgekannt. Die Situation sei überdies äußerst komplex und für sie unüberblickbar gewesen, sei sie doch bei Beginn der Schwangerschaft arbeitslos und später dann im Krankenstand gewesen. Sie habe lediglich die erforderlichen Anträge gestellt und die von den jeweiligen Behörden errechneten Beträge entgegengenommen. Nachdem sie zuletzt am 12. September 1991 von der Wiener Gebietskrankenkasse S 17.836,70 erhalten habe, habe sie am 23. Oktober 1991 eine Postanweisung lediglich mit der Widmung "ALV-Nachzahlung" ohne Angabe eines Zeitraumes über S 26.432,-- erhalten. Sie sei der festen Überzeugung gewesen, daß dieser Betrag vom Arbeitsamt richtig berechnet worden sei. Da diese Zahlung mehr als einen Monat seit der letzten Zahlung der Wiener Gebietskrankenkasse und ohne Widmung für einen bestimmten Zeitraum erfolgt sei, sei ihr auch nicht aufgefallen, daß sich hier allenfalls Zeiträume überdeckten. Nach der Judikatur sei für die Rückersatzverpflichtung erforderlich, daß für den Zahlungsempfänger bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit der Fehler ohne weiteres erkennbar gewesen sei. Die zu fordernde pflichtgemäße Aufmerksamkeit dürfe aber nicht überspannt werden, insbesondere dürfe nicht davon ausgegangen werden, daß dem Zahlungsempfänger im allgemeinen die Berechnungsart geläufig sei. Daraus folge, daß die Vorschreibung einer Rückforderung nur dann möglich sei, wenn für den Bezieher von Karenzurlaubsgeld der Fehler bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit ohne weiteres erkennbar gewesen sei. Bloße Zweifel an der Richtigkeit der Höhe der erbrachten Leistung allein genügten nicht, obschon sie auch solche nicht gehabt habe; sie habe sich auf die Berechnung (des Arbeitsamtes) verlassen. Sie beantrage daher, den bekämpften Bescheid dahingehend abzuändern, daß er zur Gänze aufgehoben bzw. zumindest die Verpflichtung zur Rückzahlung allfällig unberechtigt empfangenen Karenzurlaubsgeldes entfalle. Zugleich mit ihrer Berufung legte sie eine Bestätigung der Wiener Gebietskrankenkasse vom 10. Juni 1991 vor, wonach sie an Krankengeld für die Zeit vom 7. Mai bis 23. Mai 1991 S 5.808,90 und für die Zeit vom 24. Mai bis 7. Juni 1991 von S 5.125,50 erhalten habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid. In der Bescheidbegründung wird nach Zitierung der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen und nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens ausgeführt, es sei im Zuge des Berufungsverfahrens festgestellt worden, daß die erstinstanzliche Behörde der Beschwerdeführerin das Karenzurlaubsgeld irrtümlich ab 25. Mai 1991 zuerkannt habe, obwohl sie bis 7. Juni 1991 Krankengeld, vom 8. Juni bis 1. Juli 1991 sowie vom 7. Juli bis 24. September 1991 Wochengeld bezogen und sie sich vom 2. Juli bis 6. Juli 1991 in Spitalspflege befunden habe. Da der Anspruch auf Karenzurlaubsgeld während des Bezuges von Wochen- und Krankengeld sowie während eines Spitalsaufenthaltes ruhe, sei das für die Zeit vom 25. Mai bis 24. September 1991 zuerkannte Karenzurlaubsgeld zu widerrufen gewesen. Weiters sei im Berufungsverfahren festgestellt worden, daß die Beschwerdeführerin bereits zweimal Arbeitslosengeld bezogen habe, und zwar vom 5. April bis 27. Juni 1988 sowie vom 10. Jänner bis 14. April 1991. Die Zahlungsmodalitäten des Arbeitsamtes Versicherungsdienste hätten daher der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Auszahlung des Karenzurlaubsgeldes am 23. Oktober 1991 bereits bekannt sein müssen. Da die Leistungen nach dem AlVG immer im nachhinein ausbezahlt würden, habe sie zu diesem Zeitpunkt nur mit einer Auszahlung des Karenzurlaubsgeldes für 6 Tage, nämlich für die Zeit vom 25. September bis 30. September 1991, rechnen können. Bis zum 24. September 1991 habe sie ja von der Wiener Gebietskrankenkasse Wochengeld erhalten. Der Betrag von S 26.432,-- hätte daher hoch gerechnet einen monatlichen Anspruch von S 132.160,-- ergeben. Der letzte durchschnittliche Monatsbruttogehalt der Beschwerdeführerin inkl. aliquoter Sonderzahlungen habe S 21.583,-- betragen. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1986, Zl. 86/08/0158, liege der Tatbestand des Erkennenmüssens nach § 25 Abs. 1 AlVG aber vor, wenn das Arbeitslosengeld gleich hoch wie das seinerzeitige Monatsnettogehalt oder sogar höher sei. Die Beschwerdeführerin habe daher die am 23. Oktober 1991 ausbezahlte Leistung auch nicht für das Karenzurlaubsgeld für die Zeit vom 25. September bis 31. Oktober 1991 (37 Tage) halten können, weil dies einen Monatsanspruch von S 21.432,-- bedeutet hätte, der somit ebenfalls höher gewesen wäre als ihr letztes Monatsnettogehalt. Aufgrund dieser Ausführungen sei es für die Beschwerdeführerin erkennbar gewesen, daß ihr das am 23. Oktober 1991 ausbezahlte Karenzurlaubsgeld in der Höhe von S 26.432,-- nicht in diesem Ausmaß gebührt habe.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin die vorliegende Beschwerde, nach der sie sich in ihrem Recht, nicht zur Rückzahlung von Karenzurlaubsgeld verpflichtet zu werden, verletzt erachtet. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes wendet die Beschwerdeführerin unter den Gesichtspunkten der Rechtwidrigkeit des Inhaltes und der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ein, es seien im Beschwerdefall unter Bedachtnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum dritten Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 AlVG im Hinblick auf die komplexe Situation und die Tatsache einer Frühgeburt die Voraussetzungen dieses Tatbestandes nicht vorgelegen. Die Beschwerdeführerin wäre sicher aufmerksam geworden, wenn die Überweisung eine Widmung für einen bestimmten Zeitraum getragen hätte; bei der bloßen Widmung "Nachzahlung" habe sie jedoch die Höhe im einzelnen überhaupt nicht überprüfen können. Da sie alle nötigen Angaben gemacht habe, habe sie daher mit Recht davon ausgehen können, daß die im übrigen automationsunterstützt erfolgende Berechnung ihrer Bezüge richtig erfolgt sei. Die Rechtsansicht der belangten Behörde, der Beschwerdeführerin hätten die Auszahlungsmodalitäten des Arbeitsamtes bekannt sein und es hätte ihr daher klar sein müssen, daß der überwiesene Betrag nur für 6 Tage ausbezahlt werde, sei unhaltbar. Solche Überlegungen könne man allenfalls während eines länger dauernden regelmäßigen Bezuges von Arbeitslosengeld anstellen, nicht aber zu Beginn oder am Ende eines Leistungsbezuges, noch dazu, wenn die Überweisung außerhalb der üblichen Überweisungstermine des Arbeitsamtes erfolge. Um überhaupt Schlüsse auf die Erkennbarkeit für die Beschwerdeführerin ziehen zu können, hätte im übrigen genau festgestellt werden müssen, wann die Beschwerdeführerin während der Dauer der früheren Bezüge jeweils Leistungen erhalten habe, und in welcher Höhe. Diesbezüglich habe die belangte Behörde aber keine Erhebungen gepflogen und der Beschwerdeführerin vor Erlassung des angefochtenen Bescheides auch keine Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Hätte die belangte Behörde dies getan, so hätte die Beschwerdeführerin darlegen können, daß sie während ihres Arbeitslosengeldbezuges im Zeitraum vom 10. Jänner 1991 bis 14. April 1991 immer wechselnde Beträge ausbezahlt erhalten habe, und zwar am 15. Februar 1991 S 7.517,--, am 6. März 1991 S 9.568,--, am 4. April 1991 S 10.593,-- und am 6. Mai 1991 S 4.784,--. Da die Überweisung vom 15. Februar 1991 ebenfalls die Bezeichnung "ALV-Nachz." getragen habe, sei auch die Annahme gerechtfertigt gewesen, daß sich die strittige Auszahlung am 23. Oktober 1991 allenfalls auf den Bezug von Arbeitslosengeld im Frühjahr 1991 bezogen habe, werde doch in den Formularen und Mitteilungen des Arbeitsamtes immer zwischen Arbeitslosen- und Karenzurlaubsgeld unterschieden. Durch die gleichlautende Widmung wie im Februar 1991 habe die Beschwerdeführerin nicht einmal erkennen können, daß es sich um Karenzurlaubsgeld handle.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 29 Abs. 1 in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung des Karenzurlaubsgeldes zu widerrufen, wenn sie sich nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt. Nach § 29 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG ist beim Widerrruf der Empfänger des Karenzurlaubsgeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

Die Beschwerdeführerin bekämpft den angefochtenen Bescheid, wie sich aus dem Beschwerdepunkt unmißverständlich ergibt, lediglich insoweit, als sie zur Rückzahlung des (unstrittig unberechtigt empfangenen) Karenzurlaubsgeldes für die Zeit vom 25. Mai 1991 bis 24.September 1991 im Betrag von S 25.203,-- verpflichtet wurde. Diesbezüglich ist zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens strittig, ob die belangte Behörde zu Recht die Erfüllung des dritten Rückforderungstatbestandes des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG angenommen hat, ob also die Beschwerdeführerin hätte erkennen müssen, daß ihr die genannte Leistung nicht gebührte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. unter anderem die Erkenntnisse vom 3. Februar 1983, Zl. 81/08/0151, Slg. Nr. 10.968/A, vom 13. September 1985, Zl. 84/08/0116, vom 3. Juli 1986, Zl. 85/08/0021, vom 23. Oktober 1986, Zl. 86/08/0158, vom 19. Mai 1988, Zl. 86/08/0046, vom 16. Juni 1992, Zl. 91/08/0158 und Zl. 91/08/0163, sowie vom 16. März 1993, Zl. 91/08/0175) ist der dritte Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG schon nach dem isolierten Wortlaut der Wendung "wenn er

erkennen mußte, daß ... " nicht erst dann erfüllt, wenn der

Leistungsempfänger die Ungebührlichkeit der Leistung an sich oder ihrer Höhe nach erkannt hat; das Gesetz stellt vielmehr auf das bloße Erkennenmüssen ab und statuiert dadurch eine (freilich zunächst nicht näher bestimmte) Diligenzpflicht. Aus der Gegenüberstellung mit den zwei anderen in § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG genannten Rückforderungstatbeständen (unwahre Angaben, Verschweigung maßgebender Tatsachen) wird jedoch deutlich, daß für die Anwendung des dritten Rückforderungstatbestandes eine gegenüber den beiden anderen Tatbeständen abgeschwächte Verschuldensform, nämlich Fahrlässigkeit, genügt. Fahrlässige Unkenntnis davon, daß die Geldleistung nicht oder nicht in der konkreten Höhe gebührte, setzt voraus, daß die Ungebühr bei Gebrauch der (im Sinne des § 1297 ABGB zu vermutenden) gewöhnlichen Fähigkeiten erkennbar gewesen ist. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall zu beurteilen, wobei jedoch der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt noch überdurchschnittliche geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen. Insbesondere ist im gegebenen Zusammenhang die (allgemeine) Vermutung von der Gesetzeskenntnis (§ 2 ABGB) nicht ohne weiteres heranzuziehen, weil dies der im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gekommenen Absicht des Gesetzgebers, nicht schon die Rechtswidrigkeit der Leistungsgewährung allein auch für die Rückforderung genügen zu lassen, zuwiderliefe.

Unter Bedachtnahme auf diese Grundsätze hängt die Rechtmäßigkeit der Bejahung des dritten Rückforderungstatbestandes des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG durch die belangte Behörde davon ab, ob die Beschwerdeführerin bei Gebrauch ihrer gewöhnlichen Fähigkeiten

- sachverhaltsbezogen (das heißt bei Berücksichtigung der unterschiedlichen sozialrechtlichen Bezüge im Jahre 1991) - aus der Überweisung eines Geldbetrages von S 26.432,-- am 23. Oktober 1991 mit der Widmung "ALV-NACHZ." erkennen mußte, daß ihr dieser Betrag nicht zur Gänze gebührte.

Dies läßt sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht abschließend beurteilen, weil unter Zugrundelegung der Feststellungen der belangten Behörde die Beschwerdeführerin - entgegen der Auffassung der belangten Behörde - im Hinblick auf die eben angesprochenen vielfältigen Sozialleistungen im Jahre 1991, insbesondere auch von Arbeitslosengeld in der Zeit vom 10. Jänner 1991 bis 14. April 1991, diese nur in der eben genannten Weise gekennzeichnete Geldleistung nicht allein mit der von ihr beanspruchten Leistung des Karenzurlaubsgeldes in Beziehung setzen mußte. Brauchte sie dies aber nicht, so ist entscheidend, ob sie aus dem tatsächlichen Bezug aller dieser Sozialleistungen im Jahre 1991 unter Bedachtnahme auf das von ihr zuletzt bezogene Arbeitsentgelt erkennen mußte, daß ihr nicht alle diese Geldleistungen gemeinsam zustehen konnten, weil sie insgesamt - bezogen jeweils auf einen Monat - das ihr für diesen Zeitraum zuletzt zustehende Arbeitsentgelt einschließlich aliquoter Sonderzahlungen überstiegen (vgl. dazu die schon genannten Erkenntnisse vom 19. Mai 1988, Zl. 86/08/0046, und vom 16. März 1993, Zl. 91/08/0175). Ob dies der Fall war, läßt sich jedoch, insbesondere mangels von Feststellungen über die Höhe des von ihr bezogenen Arbeitslosengeldes in der Zeit vom 10. Jänner bis 14. April 1991, sowie des monatlichen Nettoarbeitsentgeltes, nicht beurteilen.

Dem käme nur dann keine Bedeutung zu, wenn Umstände vorlägen, aufgrund derer die Beschwerdeführerin die Geldüberweisung vom 23. Oktober 1991 unter Bedachtnahme auf die obigen rechtlichen Darlegungen nur auf die von ihr mit Antrag vom 8. Oktober 1991 beanspruchte Leistung des Karenzurlaubsgeldes für die Zeit ab 25. September 1991, also nach Ablauf des Zeitraumes, für den sie Wochengeld bezog, hätte beziehen müssen. Solche Umstände hat die belangte Behörde aber nicht festgestellt. Ihre diesbezüglichen Überlegungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides sowie in der Gegenschrift setzen vielmehr bereits eine Kenntnis der Rechtsvorschriften voraus, die die Ansprüche auf Wochen-, Kranken- und Karenzurlaubsgeld regeln. Daß die Beschwerdeführerin solche Kenntnisse hatte, wurde aber nicht festgestellt.

Der angefochtene Bescheid war daher - im Umfang des Spruches - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.