TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/17 93/09/0026

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des V in W, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 19. Jänner 1993, Zl. IIc/6702 B, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, der in Wien ein Cafe-Restaurant betreibt, beantragte mit Schreiben vom 3. September 1992 beim Arbeitsamt Persönliche Dienste - Gastgewerbe die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den am 8. August 1954 geborenen ungarischen Staatsbürger M. für die berufliche Tätigkeit als "Abwascher".

Diesen Antrag lehnte das genannte Arbeitsamt mit Bescheid vom 7. September 1992 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Begründend führte die Behörde erster Instanz nach Wiedergabe dieser Gesetzesstelle aus, der Vermittlungsausschuß habe im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet, und darüber hinaus habe "das Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege. Dieser Bescheid trägt die Fertigungsklausel "Ihr Arbeitsamt Horniak Heinrich".

In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der - nunmehr anwaltlich vertretene - Beschwerdeführer im wesentlichen vor, die Behörde erster Rechtsstufe sei bisher nicht in der Lage gewesen, befähigte, geeignete und gewillte Ersatzkräfte zu vermitteln; die freie Arbeitsstelle stehe weiterhin zur Verfügung. Die Behörde erster Rechtsstufe habe einen hektografierten Vordruck als "Bescheid" erlassen, und zwar mit einer vorgedruckten Begründung, die mit dem bisherigen Akteninhalt nicht in Einklang gebracht werden könne; die Zitierung des Gesetzestextes sei keine Begründung. Die Behörde erster Rechtsstufe habe keine Behauptung aufgestellt und auch nicht unter Beweis gestellt, daß für die weiterhin freie Arbeitsstelle auch nur eine Ersatzkraft zur Verfügung stehe, welche die Anstellungserfordernisse erfülle. Der Hinweis auf das Vorliegen von genügend Arbeitskräften sei kein Hinweis, daß diese Arbeitskräfte für die freie Dienststelle befähigt, geeignet oder gewillt wären. Für die Durchführung von Arbeitsaufträgen sei die Beschäftigung des beantragten Ausländers notwendig. Die Willenserklärung der Behörde erster Rechtsstufe erfülle nicht die Mindestvoraussetzungen eines Bescheides gemäß § 18 AVG.

In der Folge teilte die Behörde erster Rechtsstufe dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. September 1992 mit, sie könne ihm aus dem Stand an arbeitslos vorgemerkten Personen Arbeitskräfte anbieten, die für die Tätigkeit, für die der Beschwerdeführer den Ausländer beantragt habe, zur Verfügung stünden. Gleichzeitig ersuchte die Behörde erster Instanz den Beschwerdeführer, auf dem angeschlossenen Formular die zutreffende Antwort aus der nachfolgenden Fragestellung anzukreuzen und die nichtzutreffende zu streichen:

"-

Ich wünsche keine anderen Kräfte anstelle des(r) beantragten Ausländers/Ausländerin.

-

Ich ersuche um Zuweisung von Arbeitskräften, die ich ANSTELLE des(r) beantragten Ausländers/Ausländerin beschäftigen möchte und lege den ausgefüllten Vermittlungsauftrag bei."

Gleichzeitig mit diesem Formular (auf diesem strich der Beschwerdeführer die ERSTE Antwortmöglichkeit durch) sandte der Beschwerdeführer einen (dem obigen Schreiben beigelegten) "Vermittlungsauftrag" - lautend auf "Getränkeserviererin - an die Behörde erster Instanz zurück. Darin wurde das Alter zuzuweisender Arbeitskräfte mit 36 bis 40 Jahren begrenzt.

Hierauf erließ die belangte Behörde ohne weitere Verfahrensschritte den nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 19. Jänner 1993, mit dem sie der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 sowie § 4 Abs. 1 und § 13a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 keine Folge gab und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigte. In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften, soweit für die Beschwerde von Relevanz, aus, werde ein Ausländer mit geringerem Integrationsgrad als gemäß § 4b AuslBG beantragt, sei zu prüfen, ob vorrangige Arbeitskräfte in der dort normierten Reihenfolge zur Verfügung stünden. An der Vermittlung dieser Personen bestehe - im Hinblick auf die für einen Großteil dieser Personen aus öffentlichen Mitteln zu erbringenden Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung - ein dringendes öffentliches Interesse. Diesem Personenkreis sei primär die Eingliederung in den Arbeitsprozeß zu ermöglichen. Der Beschwerdeführer habe einen Abwäscher gesucht und für M. die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung beantragt. Es sei festgestellt worden, daß der beantragte Ausländer nicht dem gemäß § 4b AuslBG begünstigten Personenkreis angehöre. Derzeit sei jedoch eine Ersatzstellung durch inländische und ausländische Abwäscher möglich, die Arbeitslosengeld bezögen und beim Arbeitsamt in Vermittlungsvormerkung stünden und somit nach den oben dargelegten Gründen dem beantragten Ausländer im Rang vorgingen. Dem Beschwerdeführer seien daher anstelle des beantragten Ausländers beim Arbeitsamt in Vermittlungsvormerkung stehende Abwäscher angeboten worden. In der Folge habe der Beschwerdeführer dem Arbeitsamt einen Vermittlungsauftrag erteilt, jedoch für eine Getränkeserviererin. Abgesehen davon, daß hieramts bezüglich des beim Vermittlungsauftrag vom Beschwerdeführer gewünschten Alters der Arbeitskräfte (36 bis 40 Jahre) der Eindruck entstanden sei, daß der Beschwerdeführer den Vermittlungsauftrag auf die Person des beantragten Ausländers zugeschnitten habe (dieser sei 38 Jahre alt und somit genau im mathematischen Mittel der oa. Altersgrenzen) - dies stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung und damit einen Verstoß gegen den verfassungsrechtlich gewährleisteten Gleichheitsgrundsatz dar - habe der Beschwerdeführer jedoch nicht auf das Ersatzkräfteangebot bezüglich der beantragten Tätigkeit eines Abwäschers reagiert. Durch dieses Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung hätte sich der Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß die offene Stelle mit einer begünstigt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können. Im Hinblick auf diese Umstände werde daher die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung unter Bedachtnahme auf § 4 Abs. 1 AuslBG nicht für vertretbar erachtet. Überdies sei die für das Kalenderjahr 1992 mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991, für das Bundesland Wien festgesetzte Landeshöchstzahl von 95.000 laut der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales seit Jahresbeginn bei weitem überschritten. Weder im Ermittlungsverfahren seien Gründe festgestellt noch in der Berufung vorgebracht worden, durch die ein Tatbestand des § 4 Abs. 6 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die beschwerdeführende Partei in dem Recht auf Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung verletzt. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes erhebt die beschwerdeführende Partei unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit den Vorwurf, der mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellte Bescheid der Behörde erster Rechtsstufe erfülle nicht die Mindesterfordernisse des § 18 Abs. 4 AVG, weil die der beschwerdeführenden Partei zugestellte Ausfertigung der Erledigung kein eigenhändiges Handzeichen enthalte, aus welchem zu entnehmen sei, daß der Genehmigende und der Fertigende ident seien.

Dieser Einwand kann die Beschwerde nicht zum Erfolg führen.

Nach der Anordnung des § 18 Abs. 4 vierter Satz AVG genügt bei Ausfertigungen, die mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt werden, die Beisetzung des Namens des Genehmigenden; eine Beglaubigung durch die Kanzlei ist nicht erforderlich.

Der bei den Akten des Verwaltungsverfahrens erliegende Bescheidnachdruck des erstinstanzlichen Bescheides vom 7. September 1992, welcher mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt wurde, enthält als Beisetzung den Namen des genehmigenden Organwalters "Horniak Heinrich".

Wenn die beschwerdeführende Partei meint, auf Grund des Zusatzes beim Namen des Genehmigenden "Ihr Arbeitsamt" sei nicht nachvollziehbar, welches Arbeitsamt den Bescheid erlassen hätte, ist ihr zu erwidern, daß links oben im Kopf des Bescheides die Bezeichnung des Arbeitsamtes Persönliche Dienste - Gastgewerbe samt Anschrift aufscheint und solcherart die Voraussetzungen nach § 18 Abs. 4 erster Satz AVG erfüllt sind (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 1993, Zl. 93/09/0017 bis 0019).

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde bringt die beschwerdeführende Partei vor, gemäß § 4 Abs. 8 AuslBG könne über Höchstzahlen hinaus der Bundesminister für Arbeit und Soziales Beschäftigungsbewilligungen erteilen. Wenn die Höchstzahl - wie dies die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides festgestellt habe - überschritten sei, dann sei gemäß § 4 Abs. 8 AuslBG nicht die Zuständigkeit der belangten Behörde, sondern des Bundesministers für Arbeit und Soziales gegeben; dieser habe im Beschwerdefall nicht entschieden.

Auch diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun.

Gemäß § 4 Abs. 8 AuslBG in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 450/1990 kann der Bundesminister für Arbeit und Soziales über Höchstzahlen gemäß § 13 hinaus bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände in Einzelfällen Beschäftigungsbewilligungen erteilen. Sonst dürfen über die Höchstzahlen gemäß § 13 hinaus Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn der Bundesminister für Arbeit und Soziales dies durch Verordnung für einzelne Berufsgruppen oder Berufsarten oder für den Fall außergewöhnlicher Verhältnisse auf lokalen Arbeitsmärkten festlegt.

Da die Landeshöchstzahlenverordnung keine Höchstzahl auf Grund des § 13 AuslBG (sondern nach § 13a Z. 3 leg. cit.) festlegt, kommt § 4 Abs. 8 AuslBG, der unmißverständlich nur auf eine Höchstzahlenregelung nach § 13 leg. cit. abstellt, im Beschwerdefall von vornherein nicht in Betracht, sodaß das diesbezügliche Beschwerdevorbringen ins Leere geht (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0064).

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden, seit 1. Jänner 1992 in Kraft stehenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Hinsichtlich der Prüfung der Arbeitsmarktlage im Sinne des § 4 Abs. 1 ist im § 4b AuslBG festgelegt, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zuläßt, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Personen, die bestimmt genannten begünstigten Gruppen (Inländer, Flüchlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung etc.) in der mit der Aufzählung vorgegebenen Reihenfolge angehören, vermittelt werden können.

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Auf Grund dieser Rechtslage besteht gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG im Falle der Überschreitung der Landeshöchstzahlen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine ausländische Arbeitskraft nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG UND § 4 Abs. 3 leg. cit. UND § 4 Abs. 6 Z. 1 oder Z. 2 oder Z. 3 oder Z. 4 leg. cit. vorliegen.

Der Bundesminister für Arbeit und Soziales hat mit der auf Grund des Zeitpunktes der Erlassung des angefochtenen Bescheides (Jänner 1993) anzuwendenden Verordnung, BGBl. Nr. 738/1992, die Landeshöchstzahl für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 1993 gemäß § 13a Z. 3 AuslBG festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 1993). Für das Bundesland Wien wurde gemäß § 1 dieser Verordnung zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a AuslBG die Landeshöchstzahl für das Jahr 1993 mit 97000 festgesetzt. Diese Verordnung ist nach ihrem § 2 am 1. Jänner 1993 in Kraft getreten und ist in ihrem zeitlichen Geltungsbereich mit Ablauf des 31. Dezember 1993 befristet.

Da eine Rechtsmittelbehörde im allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden hat (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 1977, Zl. 898/75, VwSlg. 9315/A), war die belangte Behörde nicht berechtigt, ihre Entscheidung auf die mit Ablauf des 31. Dezember 1992 außer Kraft getretene Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991 (Landeshöchstzahlenverordnung 1992) zu stützen.

Die belangte Behörde geht in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiters davon aus, daß der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung aus § 4 Abs. 1 AuslBG abzuleitende Umstände entgegenstehen.

Nach dieser Gesetzesstelle ist die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung an zwei Voraussetzungen geknüpft, nämlich

              1.              daran, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und

              2.              wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Bei Fehlen auch nur eines dieser beiden Tatbestandselemente ist den Arbeitsämtern die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verwehrt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. April 1993, Zl. 93/09/0039) darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer acht gelassen werden, daß die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zuläßt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, daß für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.

Diese Beweisführung erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird (vgl. in diesem Sinne das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. April 1987, Zl. 87/09/0012, sowie vom 25. November 1987, Zl. 87/09/0164).

Im Beschwerdefall wurde vom Beschwerdeführer die Stellung von Ersatzkräften nicht von vornherein abgelehnt, doch glaubte die belangte Behörde aus dem Verhalten des Beschwerdeführers im Zuge des Berufungsverfahrens ausreichende Indizien für die für ihre ablehnende Entscheidung primär maßgebende Annahme ableiten zu können, beim Beschwerdeführer habe ein "Desinteresse" bestanden, eine andere Arbeitskraft als den beantragten Ausländer (als "Abwäscher") aufzunehmen. Diese Schlußfolgerung ist jedoch deshalb nicht gerechtfertigt, weil nach der Aktenlage der Beschwerdeführer (entgegen den diesbezüglichen Feststellungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides) AUSDRÜCKLICH in seiner Vorhaltsbeantwortung vom 30. September 1992 durch Streichung (der zweiten Antwortmöglichkeit) auf einem Formular zu erkennen gegeben hat, daß er an der Zuweisung von Ersatzkräften interessiert sei, die er anstelle von M. als Abwäscher beschäftigen möchte. Gleichzeitig mit diesem Formblatt erteilte der Beschwerdeführer einen Vermittlungsauftrag für eine "Getränkeserviererin" (also offenbar NICHT für den in Frage stehenden Arbeitsplatz). Die belangte Behörde hätte nun dieses Verhalten ohne Stellungnahme des Beschwerdeführers keinesfalls als Desinteresse an der angebotenen Ersatzkraftstellung betreffend einen Abwäscher werten dürfen, denn zusätzlich zum Antrag auf Beschäftigungsbewilligung hat es keines "aktuellen Vermittlungsauftrages" (für einen Abwäscher) mehr bedurft, weil das Ziel der Arbeitsvermittlung von Amts wegen durch das Arbeitsamt anzustreben ist (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 1993, Zl. 92/09/0312, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Aus den angeführten Gründen belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit; der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Hiebei konnte von der Abhaltung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Für das fortgesetzte Verfahren wird bemerkt, daß darauf Bedacht zu nehmen sein wird, daß der beantragte Ausländer gegebenenfalls (nach dem Beschwerdevorbringen ist die Ehegattin des beantragten Ausländers seit Jahren beim Beschwerdeführer beschäftigt) aus berücksichtigungswürdigen Gründen zu der nach § 4b Z. 3 lit. a AuslBG begünstigten Gruppe zu zählen sein wird und ihm daher nur die unter Z. 1 und 2 der genannten Bestimmung fallenden Personen vorgezogen werden dürften.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.