TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/17 93/09/0031

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des Dr. J in W, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Wien vom 23. Dezember 1992, Zl. IIc/6702 B, betreffend Ablehnung der Verlängerung einer erteilten Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der beantragten Höhe von S 11.420,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens wurde dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 8. Oktober 1991 eine Beschäftigungsbewilligung für die philippinische Staatsangehörige M. für die berufliche Tätigkeit als "Dolmetscherin" für die Zeit vom 7. Oktober 1991 bis 15. September 1992 erteilt.

Der Beschwerdeführer ersuchte mit seinem (undatierten) Antrag - eingelangt beim Arbeitsamt Angestellte am 2. September 1992 - um Verlängerung dieser Beschäftigungsbewilligung für M. In einem Begleitschreiben vom 27. August 1992 wies der Beschwerdeführer darauf hin, daß M. zur Demonstration und späteren Einschulung von Philippinen im Gebrauch seiner Quick Check-Programme sowie der Laborautomatisation dringend benötigt werde; M. werde 25 Stunden/Woche tätig sein.

Diesen Verlängerungsantrag lehnte das genannte Arbeitsamt mit Bescheid vom 7. September 1992 gemäß § 4 Abs. 6 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) ab. Begründend führte die Behörde erster Instanz nach Wiedergabe dieser Gesetzesstelle aus, der Vermittlungsausschuß habe im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet, und darüber hinaus habe "das Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, M. sei seit ungefähr einem Jahr bei ihm als Dolmetscherin für seine

Quick Check-Programme (Diagnoseanalyse) beschäftigt; er habe dafür sehr viel Zeit und Geld in die Programmentwicklung investiert. Die Vermarktung sei nur langfristig möglich. Für den Verkauf der Programme werde M. dringend in seiner Praxis für die vor Ort durchgeführten Demonstrationen und Einschulungen von Philippinen im Gebrauch seiner

Quick Check-Programme sowie der Laborautomatisation benötigt. M. führe für ihn auch die Verhandlungen als Dolmetscherin. Der Abgang von M. würde nicht nur seinen wachsenden Kontakt mit den Ärzten auf den Philippinen, die sich für seine Programme interessierten, unterbrechen, sondern auch seine anfallenden Service-Verpflichtungen unmöglich machen. Außerdem arbeite M. in der Zeit, wo keine Einschulungen stattfänden, in seiner Ordination als Ordinationshilfe; sie habe sich auch auf diesem Fachgebiet bestens einschulen lassen. Sollte er für M. keine Verlängerung der Arbeitserlaubnis erhalten, würde dies die Einstellung und nochmalige Einschulung einer neuen "Dolmetscherin-Ordinationshilfe" mit philippinischen Sprachkenntnissen erfordern. Da aus Erfahrung sowohl in den Kliniken als auch in den Spitälern ein akuter Mangel an technischen Assistentinnen und Krankenschwestern bestehe, scheine es ihm nicht möglich, eine passende Angestellte zu finden.

Dieser Berufung gab die belangte Behörde ohne weitere Verfahrensschritte mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 23. Dezember 1992 gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 sowie § 4 Abs. 1 und § 13a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen aus, der Beschwerdeführer habe einen Dolmetscher für 25 Stunden/Woche und einem Gehalt von S 8.000,-- brutto/Monat für seine Ordination gesucht und die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für M. beantragt. Laut den Angaben des Beschwerdeführers hätte M. nur für Übersetzungen von Programmen für Automation in Ordinationen (Labor, Ultraschall, Röntgen etc.) tätig sein sollen; dies deshalb, weil einige Ärzte aus Manila, die das Institut für Computermedizin und die Ordination besucht und großes Interesse für diese Art der elektronischen Datenverarbeitung gezeigt hätten, das System in Manila in ihrer Landessprache einführen hätten wollen. M. hätte gleichzeitig in der Benutzung des Computers angelernt werden und dann mit den Programmen in ihr Heimatland zurückkehren sollen. Dem Beschwerdeführer sei daraufhin die Beschäftigungsbewilligung für M. für die Zeit vom 7. Oktober 1991 bis 15. Oktober (richtig: September) 1992 erteilt worden. Da der Beschwerdeführer ursprünglich selbst angegeben habe, daß es sich nur um ein befristetes Dienstverhältnis handeln werde und M. nach ihrer Einschulung in der Ordination des Beschwerdeführers in ihre Heimat zurückkehren werde, um dort den philippinischen Ärztekollegen das beim Beschwerdeführer erlernte Wissen zu übermitteln und bei der Erstellung der speziellen EDV-Programme in Ordinationen behilflich zu sein, und M. in dem einen Jahr ihres Dienstverhältnisses sicherlich die mit der Beschäftigungsbewilligung bezweckte Einschulung erfahren habe, sei eine Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung nicht möglich.

Überdies sei für das Kalenderjahr 1992 vom Bundesminister für Arbeit und Soziales gemäß § 13a Z. 3 AuslBG zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a AuslBG (demnach dürfe der Anteil der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer 10 % des österreichischen Arbeitskräftepotentials = Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Inländer und Ausländer nicht übersteigen) unter Bedachtnahme auf die örtliche Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Landeshöchstzahl für das Bundesland Wien mit Verordnung vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991, mit 95000 festgesetzt worden, wobei diese Zahl laut der offiziellen Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales seit Jahresbeginn bei weitem überschritten sei. Dies impliziere, daß bei Anträgen auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in jedem Falle die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 und zusätzlich auch die des § 4 Abs. 6 AuslBG zu prüfen seien. Es seien weder im Ermittlungsverfahren Gründe festgestellt noch vom Beschwerdeführer in der Berufung vorgebracht worden, durch die ein Tatbestand des § 4 Abs. 6 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten insoferne verletzt, "als die belangte Behörde entgegen der Bestimmungen des § 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz keine Beschäftigungsbewilligung für Frau M als Dolmetscherin für medizinisch technische Angelegenheiten erteilt hat bzw. mangels ausreichender Rechtsbelehrung im Sinne des § 13a AVG, mich nicht dahingehend manuduziert hat, diese vorliegenden Gründe ausreichend detailliert vorzubringen".

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden, seit 1. Jänner 1992 in Kraft stehenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Hinsichtlich der Prüfung der Arbeitsmarktlage im Sinne des § 4 Abs. 1 ist im § 4b AuslBG festgelegt, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zuläßt, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Personen, die bestimmt genannten begünstigten Gruppen (Inländer, Flüchlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung etc.) in der mit der Aufzählung vorgegebenen Reihenfolge angehören, vermittelt werden können.

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Auf Grund dieser Rechtslage besteht gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG im Falle der Überschreitung der Landeshöchstzahlen ein Rechtsanspruch auf Erteilung (bzw. Verlängerung) einer Beschäftigungsbewilligung für eine ausländische Arbeitskraft nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG UND § 4 Abs. 3 leg. cit. UND § 4 Abs. 6 Z. 1 oder Z. 2 oder Z. 3 oder Z. 4 leg. cit. vorliegen.

Der Bundesminister für Arbeit und Soziales hat mit der auf Grund des Zeitpunktes der Erlassung des angefochtenen Bescheides (unbestrittenermaßen erst im Jänner 1993; nach Angabe des Beschwerdeführers ist die Zustellung des angefochtenen Bescheides am 11. Jänner 1993 nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub erfolgt; die belangte Behörde hat hiezu mitgeteilt, daß laut Vermerk einer Kanzleikraft am ursprünglichen RSa-Kuvert der angefochtene Bescheid am 27. Jänner 1993 neuerlich zugestellt worden ist) anzuwendenden Verordnung, BGBl. Nr. 738/1992, die Landeshöchstzahl für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 1993 gemäß § 13a Z. 3 AuslBG festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 1993). Für das Bundesland Wien wurde gemäß § 1 dieser Verordnung zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a AuslBG die Landeshöchstzahl für das Jahr 1993 mit 97000 festgesetzt. Diese Verordnung ist nach ihrem § 2 am 1. Jänner 1993 in Kraft getreten und ist in ihrem zeitlichen Geltungsbereich mit Ablauf des 31. Dezember 1993 befristet.

Da eine Rechtsmittelbehörde im allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden hat (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 1977, Zl. 898/75, VwSlg. 9315/A), war die belangte Behörde nicht berechtigt, ihre Entscheidung auf die mit Ablauf des 31. Dezember 1992 außer Kraft getretene Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991 (Landeshöchstzahlenverordnung 1992) zu stützen.

Die belangte Behörde geht in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiters davon aus, eine VERLÄNGERUNG der Beschäftigungsbewilligung für M. sei NICHT MÖGLICH, weil der Beschwerdeführer ursprünglich selbst angegeben habe, daß es sich nur um ein befristetes Dienstverhältnis handeln werde und M. nach ihrer Einschulung in der Ordination des Beschwerdeführers in ihre Heimat zurückkehren werde, um dort ihren philippinischen Ärztekollegen das beim Beschwerdeführer erlernte Wissen zu übermitteln und bei der Erstellung der speziellen EDV-Programme in Ordinationen behilflich zu sein; M. habe in dem einen Jahr ihres Dienstverhältnisses "sicherlich" die mit der Beschäftigungsbewilligung bezweckte Einschulung erfahren.

Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, daß der Beschwerdeführer einen (lediglich auf die Dauer der ursprünglich erteilten Beschäftigungsbewilligung, also vom 7. Oktober 1991 bis 15. September 1992) "befristeten" Dienstvertrag mit der philippinischen Staatsbürgerin M. abgeschlossen hätte. Aber selbst wenn dies zutreffen sollte, so könnte daraus alleine entgegen der im angefochtenen Bescheid vertretenen Auffassung kein Argument für eine Ablehnung des Verlängerungsantrages gewonnen werden. Gemäß § 7 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung zu befristen; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden. Eine Verlängerung einer solchen Beschäftigungsbewilligung (unabhängig davon, ob zwischen dem antragstellenden Arbeitgeber und der beantragten Ausländerin ein unbefristetes oder ein befristetes Dienstverhältnis eingegangen worden ist) ist indes im Gesetz ausdrücklich als zulässig vorgesehen (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. März 1989, Zl. 88/09/0161).

Die Annahme, eine Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung käme unter keinen Umständen rechtlich in Betracht, wenn der antragstellende Arbeitgeber (zunächst) nur ein befristetes Dienstverhältnis mit der beantragten Ausländerin einzugehen beabsichtigt hat, mit der die belangte Behörde primär die Ablehnung des Verlängerungsantrages begründet hat, ist somit rechtlich unzutreffend. Ausgehend von dieser unrichtigen Rechtsansicht aber hat die belangte Behörde Ermittlungen und Feststellungen über die konkrete Situation im Beschwerdefall unterlassen, die allenfalls eine Abweisung des vorliegenden Verlängerungsantrages gerechtfertigt hätten.

Der erstmals in der Beschwerde enthaltene Hinweis auf Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG, nämlich die Beschäftigung der beantragten Ausländerin sei als "Schlüsselkraft" zu Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer (iSd § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a AuslBG) erforderlich und würde auch der Erhaltung der Gesundheit der österreichischen Staatsbürger dienlich sein (§ 4 Abs. 6 Z. 2 lit. d AuslBG) ist als im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung unbeachtlich (§ 41 Abs. 1 VwGG).

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die belangte Behörde hätte ihn darauf aufmerksam machen müssen, daß er - allenfalls vorhandene - Gründe iSd § 4 Abs. 6 AuslBG "ausreichend detailliert" vorbringen hätte müssen, geht schon deshalb ins Leere, weil weder das AuslBG noch eine andere Rechtsvorschrift einen Rechtsanspruch der Parteien des Verwaltungsverfahrens gegenüber der Behörde begründen, unterwiesen zu werden, was sie vorzubringen haben, damit ihrem Antrag auf Erteilung (bzw. Verlängerung) einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG allenfalls stattgegeben werden könne. Die Belehrungspflicht der Behörde nach § 13a AVG ist auf verfahrensrechtliche Angelegenheiten eingeschränkt und bezieht sich nicht auf die Belehrung in der Sache selbst (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Juli 1990, Zl. 90/09/0047).

Aus den weiter oben angeführten Gründen belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit; der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 1 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des Begehrens auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.