TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/17 92/09/0091

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Mag. Meinl, Dr. Fürnsinn, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde der J-Gesellschaft m.b.H. in K, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Präsidenten der Handelskammer Kärnten vom 15. Oktober 1991, Zl. 2120/91-PräsAbt-DrTh/CK, betreffend Fachgruppenmitgliedschaft, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Handelskammer Kärnten hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 11.390,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid traf die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Kärnten (Handelskammer Kärnten) durch ihren Präsidenten auf Grund der gemäß § 53a HKG erfolgten Delegierung durch den Vorstand der Handelskammer folgende Entscheidung:

"Spruch:

Gemäß § 42 Abs. 4 Handelskammergesetz wird festgestellt, daß die Firma J.-Ges.m.b.H., E-Straße, K, hinsichtlich ihrer Gewerbeberechtigung lautend auf "Schlosser" der Fachvertretung der Maschinen- und Stahlbauindustrie angehört."

Zur Begründung gibt die belangte Behörde die Bestimmungen des § 42 Abs. 4 des Handelskammergesetzes und des § 7 Abs. 1 bis 3 GewO 1973 wieder und führt dann weiter aus:

Die beschwerdeführende Partei habe eine Gewerbeberechtigung lautend auf "Schlosser" vom Magistrat der Landeshauptstadt Klagenfurt per 2. Juli 1990 mit Wirksamkeit der Berechtigung vom 28. November 1989 verliehen bekommen. Auf Grund des Gewerbewortlautes sei die beschwerdeführende Partei zunächst der Landesinnung der Schlosser zugeordnet worden. Die Frage, welcher Fachgruppe das Unternehmen tatsächlich anzugehören habe, sei in der Folge von den betroffenen Fachgruppen unterschiedlich beurteilt worden. Nach Anhörung der Sektionen Gewerbe und Industrie und nach Beratung des Falles im Präsidium der belangten Behörde werde festgehalten, die beschwerdeführende Partei lasse wesentliche Merkmale einer industriemäßigen Ausübungsform des Gewerbes im Sinne des § 7 GewO 1973 erkennen. Anlagevermögen und Erzeugungsmenge gingen weit über den Umfang eines Handwerksbetriebes hinaus. Mit einem Beschäftigtenstand von ca. 570 Mitarbeitern werde ein weiteres wichtiges Merkmal für die Industriemäßigkeit eines Betriebes erfüllt. Das Kriterium der Serienproduktion müsse für die Einstufung als Industriebetrieb nicht vorliegen, weil es durchaus im Wesen von Maschinenbau-Industriebetrieben liege, nicht nur in Serie, sondern individuell auf Kundenwunsch zu produzieren.

Gegen diesen, der beschwerdeführenden Partei am 5. Dezember 1991 zugestellten Bescheid wandte sich die beschwerdeführende Partei vorerst an den Verfassungsgerichtshof, der aber die Behandlung der Beschwerde mit Beschluß vom 11. März 1992 ablehnte und die Beschwerde antragsgemäß an den Verwaltungsgerichtshof abtrat.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragte die beschwerdeführende Partei kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt. In weiterer Folge legte die belangte Behörde noch unaufgefordert Informationen über Sozialpartnergespräche aus dem "vorparlamentarischen Raum" über die künftige rechtliche Lösung des Problems der Fachgruppenzuordnung vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Abstandnahme von der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG erwogen:

Gemäß § 34 Abs. 1 des Handelskammergesetzes, BGBl. Nr. 182/1946, (HKG) gliedert sich die Bundeskammer und jede Landeskammer in je eine Sektion für die Unternehmungen

a)

des Gewerbes,

b)

der Industrie,

c)

des Handels,

d)

des Geld-, Kredit- und Versicherungswesens,

e)

des Verkehrs,

f)

des Fremdenverkehrs.

Nach § 35 HKG wird die Zugehörigkeit zur Sektion Gewerbe - soweit dem für den Beschwerdefall Bedeutung zukommt - durch Berechtigungen zum Betrieb von Unternehmungen des Gewerbes, insbesondere von der Gewerbeordnung unterliegenden Unternehmungen mit Ausnahme der in den §§ 36 bis 40 HKG aufgezählten Unternehmungen, begründet.

Demnach ist die Zugehörigkeit zur Sektion Gewerbe nach § 35 HKG nur dann gegeben, wenn nicht nach den §§ 36 bis 40 HKG die Zugehörigkeit zu einer der anderen im § 34 Abs. 1 HKG genannten Sektionen vorliegt.

Nach § 8 der Fachgruppenordnung (Verordnung des Bundesministers für Handel und Wiederaufbau, BGBl. Nr. 223/1947) ist jeder Inhaber von Berechtigungen, die in den Wirkungsbereich einer Fachgruppe fallen, ihr Mitglied.

Durch die 4. HKG-Novelle, BGBl. Nr. 208/1969, wurde dem § 42 HKG "gemeinsame Angelegenheiten" folgender Abs. 4 angefügt:

"(4) Im Streitfall entscheidet die Landeskammer nach Anhörung der in Betracht kommenden Sektionen, welcher Fachgruppe ein Kammermitglied anzugehören hat. Welchen Fachgruppen die Inhaber von Berechtigungen für den Gemischtwarenhandel anzugehören haben, bestimmt die Landeskammer auf Grund des Geschäftsumfanges nach Anhörung der Sektion Handel; jedoch gehören Konsumgenossenschaften und Warenhäuser, die den Gemischtwarenhandel ausüben, nur der für sie vorgesehenen Fachgruppe an. Die vorstehend angeführten Geschäftsfälle sind laufende Geschäfte im Sinne des § 52 Abs. 2."

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (1219 der Beilagen, XI. GP) wird hiezu ausgeführt, die Frage der Fachgruppenzugehörigkeit könne im Einzelfall sowohl zwischen Fachorganisationen als auch zwischen ihnen und den betreffenden Kammermitgliedern strittig sein. Die derzeitige Gesetzeslage biete keine Möglichkeit, über eine solche Frage anders als im Zusammenhang mit Umlagenfragen zu entscheiden. Hier solle nunmehr der Landeskammer die Kompetenz zur Entscheidung derartiger Streitfälle eingeräumt werden.

Nach § 7 Abs. 1 GewO 1973, BGBl. Nr. 50/1974, wird ein Gewerbe in Form eines Industriebetriebes ausgeübt, wenn für den Betrieb im wesentlichen nachfolgende Merkmale bestimmend sind:

1.)

Hoher Einsatz von Anlage- und Betriebskapital;

2.)

Verwendung andersartiger als der dem Handwerk und den gebundenen Gewerben gemäßen Maschinen und technischen Einrichtungen oder Verwendung einer Vielzahl von Maschinen und technischen Einrichtungen gleichen Verwendungszweckes;

              3.)              Einsatz von Maschinen und technischen Einrichtungen überwiegend in räumlich oder organisatorisch zusammenhängenden Betriebsstätten;

4.)

serienmäßige Erzeugung, typisierte Verrichtungen;

5.)

weitgehende Arbeitsteilung im Rahmen eines vorbestimmten Arbeitsablaufes;

              6.)              größere Zahl von ständig beschäftigten Arbeitnehmern und Überwiegen der nur mit bestimmten regelmäßig wiederkehrenden Teilverrichtungen beschäftigten Arbeitskräfte oder automatisierte Betriebsweise;

              7.)              organisatorische Trennung in eine technische und kaufmännische Führung, wobei sich die Mitarbeit des Gewerbetreibenden im wesentlichen auf leitende Tätigkeiten beschränkt.

Die Merkmale nach Abs. 1 müssen nach Abs. 2 der genannten Bestimmung nur insoweit vorliegen, als sie für die Gestaltung des Arbeitsablaufes bedeutsam sind; sie müssen auch nicht alle vorliegen, doch müssen sie gegenüber den für eine andere Betriebsform sprechenden Merkmalen überwiegen. Für die Ausübung in der Form eines Industriebetriebes sind nach Abs. 3 der genannten Bestimmung Organisation und Einrichtung des Gesamtbetriebes maßgebend; es muß nicht jede Teilarbeit in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden. Nach Abs. 7 des § 7 GewO 1973 finden die Abs. 1 bis 6 auf die Handelsgewerbe, die Verkehrsgewerbe, die Fremdenverkehrsgewerbe, ferner auf Gewerbe, die überwiegend an die Einzelperson angepaßte Waren erzeugen, die persönliche oder überwiegend an die Einzelbedürfnisse angepaßte Dienstleistungen erbringen, und schließlich auf Gewerbe, die Waren im Wege der Vergabe der Arbeiten an Unternehmer oder unselbständige Heimarbeiter herstellen, jedenfalls keine Anwendung.

Die Landeskammer ist im Verfahren nach § 42 Abs. 4 HKG mit hoheitlichen Aufgaben betraut, weil sie berechtigt und verpflicht ist, im Streitfall ein Kammermitglied zu einer bestimmten Teilorganisation der Kammer (Fachgruppe) zuzuordnen und sie solcherart gestaltend in die Rechtssphäre des einzuordnenden Kammermitgliedes eingreift. Ungeachtet dessen, daß ein behördliches Verfahren solcherart gegeben ist, finden auf dieses die Bestimmungen des AVG gemäß Art. II Abs. 2 lit. b Z. 31 EGVG keine Anwendung, weil es sich bei der Landeskammer um eine gesetzliche berufliche Vertretung (vgl. § 1 Abs. 1 HKG) handelt und für den hier maßgebenden Regelungszusammenhang im Handelskammergesetz - anders als etwa für das Umlagenrecht (vgl. § 57g Abs. 3 HKG) - die sinngemäße Anwendung der Vorschriften des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht angeordnet wurde. Nach der Rechtsprechung beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes haben für das behördliche Verfahren auch in den Fällen, für die keine Verwaltungsverfahrensvorschriften gelten, aushilfsweise die im AVG niedergelegten Grundsätze eines geordneten rechtsstaatlichen Verfahrens in der Verwaltung ganz allgemein Anwendung zu finden. Zu diesen Grundsätzen zählt insbesondere die Einräumung des Parteiengehörs und die Begründungspflicht von Bescheiden (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes5, Tz. 59, und die dort weiters angegebene Rechtsprechung und Literatur). Im übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 27. Mai 1986, Zl. 85/04/0098, zum Ausdruck gebracht, daß die Anwendung der rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze auch in einem solchen Verfahren nach dem Handelskammergesetz wie dem vorliegenden notwendig ist.

Die Zulässigkeit der Beschwerde ist zu bejahen, weil es sich bei der vorliegenden, im Delegierungsweg ergangenen Entscheidung gemäß § 42 Abs. 4 HKG um den Bescheid einer Verwaltungsbehörde handelt, gegen den ein weiterer Rechtszug nicht eingeräumt ist und mit dem gestaltend in die Rechtssphäre der beschwerdeführenden Partei als Kammermitglied eingegriffen wird (vgl. ebenfalls das bereits genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Mai 1986, Zl. 85/04/0098).

Der Verwaltungsgerichtshof geht im Hinblick auf die in der Begründung des angefochtenen Bescheides getroffene Feststellung ("Die Frage, welcher Fachgruppe die Firma anzugehören hat, wurde in der Folge von den betroffenen Fachgruppen unterschiedlich beurteilt.") davon aus, daß damit die im § 42 Abs. 4 HKG genannte Voraussetzung "im Streitfall" gegeben war.

Nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei habe sie die Ausübung des handwerksmäßigen Gewerbes Schlosser bei der Behörde angezeigt und hiefür den Gewerbeschein ausgestellt erhalten. Völlig überraschend habe sie am 15. Dezember 1991 der Bescheid der belangten Behörde mit der Entscheidung erreicht, daß sie trotz dieser Gewerbeberechtigung, lautend auf "Schlosser", der Fachvertretung der Maschinen- und Stahlbauindustrie zugeordnet werde. Die beschwerdeführende Partei legt dann in umfangreichen Ausführungen die Art ihrer Produktionsbedingungen dar, die - im wesentlichen - durchwegs in der Einzelfertigung von Maschinen auf Grund von Bestellungen zum Teil in Lohnarbeit erfolge; es bestehe weder ein hoher Kapitaleinsatz noch Serienproduktion. Sie wendet sich gegen die mit dem angefochtenen Bescheid getroffene Entscheidung sowohl aus materiell-rechtlichen Gründen (- ihre Tätigkeit sei eine gewerbliche, schon ausgehend von ihrer Gewerbeberechtigung sei die Zugehörigkeit zur Schlosserinnung und zur Sektion Gewerbe gegeben -) als auch aus verfahrensrechtlichen Gründen. Während des gesamten Verfahrens seien der beschwerdeführenden Partei keine Erhebungsergebnisse zur Kenntnis gebracht bzw. ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Dadurch habe sie keine Möglichkeit gehabt, falsche Vorstellungen und Erhebungsergebnisse, auf die der angefochtene Bescheid aufbaue, rechtzeitig zu berichtigen. Der Begründung des angefochtenen Bescheides sei keine Abwägung der Merkmale, die für bzw. gegen die Einordnung als Gewerbe bzw. Industrie sprächen, zu entnehmen; es fehle an Feststellungen, welche Kriterien für die Ausübung als Schlossergewerbe bzw. für die Einordnung als Industriebetrieb gegeben seien. Die Feststellung, daß der Betrieb der beschwerdeführenden Partei weit über den Umfang eines Handwerksbetriebes hinausgehe, sei unrichtig und unbegründet. Ebenso fehlten Angaben über das angeblich über einen Handwerksbetrieb hinausgehende "Anlagevermögen" bzw. die Erzeugungsmenge. Die Anzahl der Mitarbeiter sei ebenfalls nicht entscheidend, weil bei entsprechender Befassung der beschwerdeführenden Partei dargelegt hätte werden können, daß diese Mitarbeiter überwiegend im Servicedienst eingesetzt seien und solche Arbeiten keine Merkmale einer industriellen Tätigkeit darstellten. Ebenso hätte festgestellt werden müssen, daß ein wesentliches Merkmal der industriellen Fertigung, nämlich die Produktion auf Lager und die typisierte Verrichtung von Tätigkeiten nicht gegeben sei. Die belangte Behörde habe mit ihrer Vorgangsweise die sich schon aus dem Erfordernis der Rechtsstaatlichkeit ergebenden Verfahrensgrundsätze der Einräumung des Parteiengehörs, der ordentlichen Begründung sowie der Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit dieses Bescheides verletzt.

Dieses Vorbringen ist berechtigt.

Zutreffend zeigt die beschwerdeführende Partei auf, daß die belangte Behörde kein den rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes Verfahren geführt hat und ihr insbesondere auch kein Parteiengehör eingeräumt worden ist, bei dem sie bestimmte Einwände vorbringen und zur Ermittlung bzw. Klärung des maßgebenden Sachverhaltes hätte beitragen können. Die Begründung des angefochtenen Bescheides enthält keine umfassende Feststellung des im Sinne des § 7 GewO 1973 maßgebenden Sachverhaltes; es mangelt an einer entsprechenden Darlegung im Sinne des § 7 Abs. 2 und Abs. 7 GewO 1973. Soweit sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde ergeben, sind diese weder vollständig noch in einem ordnungsgemäßen Verfahren erhoben. Die Nachholung einer unterlassenen Begründung in der Gegenschrift kann die der angefochtenen Entscheidung anhaftende Mangelhaftigkeit nicht beheben (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. September 1980, Slg. N.F. Nr. 10.232/A).

Im Hinblick auf die aufgezeigten Verfahrensmängel ist der Verwaltungsgerichtshof daran gehindert, die inhaltliche Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes zu prüfen. Der angefochtene Bescheid mußte daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 104/1991. Da der obsiegenden Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens neben dem pauschalierten Schriftsatzaufwand ein Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer nicht zukommt, war das diesbezügliche Kostenmehrbegehren abzuweisen (vgl. beispielsweise Erkenntnis vom 20. September 1983, Zl. 83/07/0182).

Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes genannt sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.