TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/17 93/09/0097

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des M in W, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 5. Februar 1993, Zl. MA 62 - III/8/93/Str, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Auf Grund einer Anzeige des Gendarmeriepostens A erließ der Magistrat der Stadt Wien am 22. Juni 1990 einen Ladungsbescheid an den Beschwerdeführer, in welchem ihm vorgeworfen wurde, er habe

"... als Gewerbetreibender am 4. Mai 1990 ab 6.00 Uhr in A bei dem auf dem Hauptplatz abgehaltenen Floriani-Markt die indischen Staatsbürger J (und) S als Standverkäufer beschäftigt, obwohl diese Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung noch einen Befreiungsschein hatten", er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen.

In seiner Einvernahme als Beschuldigter am 27. Juni 1990 bestritt der Beschwerdeführer, daß die beiden genannten Ausländer an seinem Marktstand verkauft hätten.

Dessenungeachtet wurden über den Beschwerdeführer mit Rücksicht auf die dienstlichen Wahrnehmungen des anzeigenden Gendarmeriebeamten mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 12. Juli 1990 gemäß § 28 AuslBG zwei Geldstrafen zu je S 8.000,-- verhängt. Dieser Bescheid wurde jedoch auf Grund einer Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 17. Juli 1992 wegen örtlicher Unzuständigkeit aufgehoben, weil als Tatort der Unternehmenssitz des Beschwerdeführers in Wien anzusehen sei.

Der Beschwerdeführer wurde in der Folge vom Magistrat der Stadt Wien zur Rechtfertigung aufgefordert und brachte in einer Stellungnahme vom 7. September 1992 vor, er habe die beiden Ausländer nicht beschäftigt, außerdem sei bereits Verjährung eingetreten. Die beiden Ausländer bestätigten als Zeugen die Darstellung des Beschwerdeführers, während der Meldungsleger GrI. F als Zeuge seine Wahrnehmung bestätigte, wonach die beiden Ausländer beim Marktstand des Beschwerdeführers Verkaufsgespräche geführt und Verkäufe getätigt hätten. Der Beschwerdeführer habe sich unter Vorweis eines auf seinen Namen lautenden Gewerbescheins als Konzessions- und Standinhaber ausgegeben.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 18. November 1992 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 4. Mai 1990 ab ca. 6.00 Uhr in A bei dem auf dem Hauptplatz abgehaltenen Florianimarkt als Marktfahrer die indischen Staatsbürger J und S als Standverkäufer beschäftigt, obwohl diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch einen Befreiungsschein hatten. Für diese beiden Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG wurden über den Beschwerdeführer zwei Geldstrafen zu je S 7.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je 2 Tage) verhängt. Ferner habe der Beschwerdeführer "1.400,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich 200 S angerechnet)" zu bezahlen. Begründend berief sich die Strafbehörde erster Instanz im wesentlichen auf die Angaben des Meldungslegers.

In seiner Berufung gegen dieses Straferkenntnis machte der Beschwerdeführer geltend, der Spruch dieses Bescheides entspreche nicht der Vorschrift des § 44a VStG, weil allein im Raum Wien zahlreiche Personen mit den Namen J und S lebten und ohne nähere Angaben die angeblich vom Beschwerdeführer beschäftigten Personen nicht ausreichend individualisiert seien. Es gebe auch zahlreiche Personen dieses Namens, die über Beschäftigungsbewilligungen oder Befreiungsscheine verfügten. Es sei daher der zur Last gelegte Sachverhalt nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit anzulasten.

In einer weiteren Stellungnahme im Zuge des Berufungsverfahrens beantragte der Beschwerdeführer eine ergänzende Einvernahme des Zeugen F; ferner hielt er an seinen Einwänden fest, die Tat sei verjährt und der verurteilende Spruch sei nicht ausreichend konkretisiert. Auch habe es sich in Wahrheit nicht um einen Marktstand des Beschwerdeführers, sondern um jenen seiner Ehegattin gehandelt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 5. Februar 1993 bestätigte die belangte Behörde den erstinstanzlichen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG mit der Maßgabe,

"... daß der Beschuldigte am 4. Mai 1990 in A bei dem auf dem Hauptplatz abgehaltenen Florianimarkt als Marktfahrer die indischen Staatsbürger J und S als Standverkäufer beschäftigt hat, obwohl ihm für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde noch diese im Besitz eines Befreiungsscheines waren. Der Beschuldigte hat dadurch zwei Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 231/1988, begangen. Über den Beschuldigten wird für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a, 1. Strafsatz ... eine Geldstrafe von S 7.000,-- (zusammen S 14.000,--), im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von je zwei Tagen (zusammen vier Tage) verhängt. Dem Berufungswerber wird für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer gemäß § 64 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens von S 700,-- (zusammen S 1.400,--) auferlegt."

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen und des Berufungsvorbringens im wesentlichen aus, der Vorschrift des § 44a VStG sei dann entsprochen, wenn der Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorwerfe, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt werde, eben diesen Tatvorwurf gezielt zu widerlegen, und daß der Beschuldigte davor geschützt sei, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Die Tat sei daher entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren, wobei der Umfang der notwendigen Konkretisierung vom einzelnen Tatbild abhänge. Dem Beschwerdeführer werde zur Last gelegt, am 4. Mai 1990 ab ca. 6.00 Uhr in A bei dem auf dem Hauptplatz abgehaltenen Florianimarkt als Marktfahrer die beiden indischen Staatsbürger J und S als Standverkäufer beschäftigt zu haben, obwohl diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch einen Befreiungsschein gehabt hätten. Mit der namentlichen Anführung der beiden indischen Staatsangehörigen, die im übrigen im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens zeugenschaftlich einvernommen worden seien und bestätigt hätten, zur Tatzeit am Tatort gewesen zu sein, sei dem gesetzlichen Konkretisierungsgebot sehr wohl Rechnung getragen worden. Die Identität der Tat stehe unverwechselbar fest und der Beschwerdeführer sei davor geschützt, wegen desselben Verhaltens noch einmal zur Verantwortung gezogen zu werden. Das Vorbringen, es habe sich um einen Marktstand der Ehegattin des Beschwerdeführers gehandelt, sei durch die Gendarmerieerhebungen widerlegt, wonach der Beschwerdeführer Inhaber des Marktstandes gewesen sei und das Gewerbe ausgeübt habe. Es sei daher eine Einvernahme der Gattin des Beschwerdeführers eben so entbehrlich gewesen wie eine ergänzende Einvernahme des Meldungslegers, bei der es sich lediglich um die Wiederholung eines bereits aufgenommenen Beweises gehandelt hätte. Danach hätten die beiden Ausländer zur Tatzeit am Tatort Verkäufe durchgeführt; nicht relevant sei dabei, wie lange sie diese Tätigkeit tatsächlich ausgeübt hätten und wem sie Waren verkauft hätten, zumal auch eine kurzfristige Verkaufstätigkeit eine Beschäftigung durch den Beschwerdeführer bedeutet hätte. Daß den Beschwerdeführer an diesem Geschehen kein Verschulden treffe, habe er nicht im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG nachgewiesen. Die Abänderung des Spruches habe der Konkretisierung des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes sowie der richtigen Zitierung der übertretenen und angewendeten Gesetzesstellen gedient. Abschließend begründete die belangte Behörde noch die Strafbemessung unter Bedachtnahme auf die vorliegenden Strafzumessungsgründe und auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG idF gemäß BGBl. Nr. 231/1988 (diese Fassung ist im Beschwerdefall wegen des Tatzeitpunktes anzuwenden) begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde ..., bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Wiederholungsfalle von S 10.000,-- bis S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--, im Wiederholungsfalle von S 20.000,-- bis S 240.000,--.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 13. Dezember 1991, G 294/91-5, ausgesprochen, daß diese Bestimmung des AuslBG verfassungswidrig war und daß die Vorschrift auch auf die "derzeit" (d.h. am 13. Dezember 1991, vgl. dazu auch BGBl. Nr. 105/1992) beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Fälle nicht mehr anzuwenden ist. Die vorliegende Beschwerde ist erst im März 1993 beim Verwaltungsgerichtshof angefallen; sie zählt daher nicht zu den Anlaßfällen gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG, sodaß noch auf Grund der alten Rechtslage zu entscheiden ist.

In seinen Beschwerdeausführungen bestreitet der Beschwerdeführer nicht, am Tatort zur Tatzeit zwei indische Staatsbürger an seinem Marktstand beschäftigt zu haben. Er wiederholt nur sein bereits im Verwaltungsverfahren erstattetes Vorbringen, wonach der Spruch des verurteilenden Straferkenntnisses nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG entsprochen habe. Nach dieser Bestimmung wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, in den Spruch die genaue Identität jener Ausländer aufzunehmen, deren illegale Beschäftigung dem Beschwerdeführer vorgeworfen werde. Die Identität könne jedoch nur dann eindeutig festgestellt werden, wenn nicht nur Vor- und Zuname, sondern auch Geburtsdatum und jeweilige Adresse der Beschäftigten in den Bescheid aufgenommen werde. Die belangte Behörde habe sich daher zu Unrecht über den Antrag des Beschwerdeführers hinweggesetzt, zu erheben, ob Personen mit den Namen J und S über Beschäftigungsbewilligung, Arbeitsbewilligung oder Befreiungsschein verfügten.

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die belangte Behörde hätte auch zu prüfen gehabt, ob die Ausländer allenfalls über Arbeitsbewilligungen verfügt hätten, ist ihm entgegenzuhalten, daß es diesen Begriff im AuslBG nicht gibt. Sollte der Beschwerdeführer damit richtig "Arbeitserlaubnisse" iS des nunmehrigen § 14a AuslBG meinen, dann ist ihm zu erwidern, daß diese erst mit der Novelle BGBl. Nr. 450/1990 ins Gesetz aufgenommen wurden und daher in der im Beschwerdefall in Betracht kommenden Fassung des AuslBG gemäß BGBl. Nr. 231/1988 ohne rechtliche Bedeutung sind.

§ 44a lit. a VStG bestimmt, daß der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, "die als erwiesen angenommene Tat" zu enthalten hat. Das heißt, daß die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muß, daß kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der zitierten Rechtsvorschrift ist also dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen Gesichtspunkten ist bei jedem Einzelfall zu prüfen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat dem § 44a lit. a VStG genügt oder nicht genügt (vgl. dazu die Ausführungen im Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053 = Slg. 11894/A).

Im Beschwerdefall wurde dem Beschwerdeführer im Spruch des Straferkenntnisses vorgeworfen, zu einer konkret bestimmten Tatzeit an einem konkret bestimmten Tatort zwei durch die Angabe von Vor- und Zunamen individualisierte indische Staatsbürger auf eine ganz bestimmte Weise beschäftigt zu haben, wobei diese beiden Ausländer mangels Beschäftigungsbewilligung bzw. Befreiungsschein vom Beschwerdeführer nach den Bestimmungen des AuslBG in der anzuwendenden Fassung nicht hätten beschäftigt werden dürfen. Dieser Vorwurf war auch bereits in allen Einzelheiten Gegenstand der gegen den Beschwerdeführer vorgenommenen Verfolgungshandlungen. Es kann daher keine Rede davon sein, daß der Beschwerdeführer nicht in der Lage gewesen wäre, diesen konkreten Tatvorwurf durch Gegenbeweise zu entkräften. Der Beschwerdeführer hat aber weder Beweise in der Richtung angeboten, daß es sich bei den beiden von ihm beschäftigten Ausländern um andere als jene gehandelt hätte, deren Individualität ihm bereits aus der Gendarmerieanzeige bekannt war, oder daß die Ausländer in Wahrheit ohnehin auf Grund gültiger Beschäftigungsbewilligungen oder Befreiungsscheine tätig gewesen seien. Die bloße Behauptung, es existierten noch weitere Personen gleichen Namens in Österreich, von denen (vielleicht) einige auch legal im Inland beschäftigt werden dürften, reichte zur Widerlegung des konkreten Tatvorwurfes nicht aus, weshalb die belangte Behörde mit Recht von diesbezüglichen Ermittlungen Abstand genommen hat. Es ist des weiteren auch geradezu undenkbar, daß der Beschwerdeführer wegen "desselben Verhaltens", also wegen der illegalen Beschäftigung zweier Inder mit Namen J und S am 4. Mai 1990 auf dem Florianimarkt in A, wegen der von der belangten Behörde gewählten Spruchfassung nochmals zur Verantwortung gezogen werden könnte. Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu folgen, wonach der angefochtene Bescheid wegen eines Verstoßes gegen § 44a VStG mit Rechtswidrigkeit belastet wäre.

Der Beschwerdeführer erachtet den Spruch des angefochtenen Bescheides ferner deshalb als rechtswidrig, weil in ihm anstelle Geldstrafe von (je) S 7.000,-- (je) zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehen seien, während die Behörde "für den Kostenbeitrag von S 1.400,-- einen Ersatzarrest von 7 Tagen (1 Tag = S 200,--)" verhängt habe.

Es trifft zu, daß die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Bescheid des Magistrates vom 18. November 1992 hinsichtlich des Beitrages zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ohne Maßgabe bestätigt und damit auch insoweit zum Inhalt des Spruches des angefochtenen Bescheides gemacht hat.

Diese Kostenentscheidung hatte folgenden Wortlaut:

"Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 1.400,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich 200 S angerechnet)."

Auf den zuletzt angeführten Klammerausdruck zielt offenbar das Beschwerdevorbringen ab. Es ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, daß dieser Klammerausdruck verfehlt ist und besser im Rahmen der "Maßgaben" im Spruch der belangten Behörde beseitigt worden wäre. Es trifft indes nicht zu, daß damit eine (im Gesetz nicht vorgesehene) "Ersatzfreiheitsstrafe" für den Kostenbeitrag verhängt worden wäre.

Die strittige, durch Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides in den angefochtenen Bescheid aufgenommene Kostenentscheidung gründet sich auf § 64 Abs. 2 VStG, wonach der Beitrag für die Kosten des Strafverfahrens erster Instanz mit 10 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Diese Bestimmung sieht ferner vor, daß bei Freiheitsstrafen zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich S 200 anzurechnen ist.

Offenbar auf diese zuletzt angeführte Regelung geht der Klammerausdruck in der erstinstanzlichen Kostenentscheidung zurück. Es ist indes offenkundig, daß dieser Klammerausdruck überschießend ist, weil über den Beschwerdeführer ja eine Geld- und keine Freiheitsstrafe verhängt worden ist. Die daraus resultierende objektive Rechtswidrigkeit vermag aber die vorliegende Beschwerde nicht zum Erfolg zu führen, weil mit diesem Klammerausdruck keine den Beschwerdeführer belastende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, sondern im Sinne der obigen Ausführungen nur eine im Beschwerdefall völlig entbehrliche Aussage betreffend eine Kostenentscheidung im Falle der Verhängung einer Freiheitsstrafe getroffen worden ist.

Dem angefochtenen Bescheid haftet somit die in der Beschwerde behauptete Rechtswidrigkeit nicht an. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.