TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/22 92/05/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Hauer und die Hofräte Dr. Degischer, Dr. Giendl, Dr. Kail und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Gritsch, über die Beschwerde der H und des P in W, beide vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen die Bauoberbehörde für Wien wegen Verletzung der Entscheidungspflicht betreffend ein Ansuchen um Erteilung einer Baubewilligung, zu Recht erkannt:

In Anwendung des § 42 Abs. 4 VwGG wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG der Berufung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37/1, vom 28. Jänner 1991 Folge gegeben und dieser Bescheid dahingehend abgeändert, daß er wie folgt zu lauten hat:

"Gemäß § 70 der Bauordnung für Wien (BO) wird unter Zugrundelegung der mit Bescheid der MA 37/V vom 4. Oktober 1990, Zl. MA 37/V-6240/90, bekanntgegebenen Bebauungsbestimmungen die Bewilligung erteilt, nach dem mit dem Sichtvermerk des Verwaltungsgerichtshofes versehenen Plan auf der Liegenschaft K-Gasse 7, das bestehende Dachgeschoß abzutragen, nach Einziehen von Stahlbetondecken das bestehende Gebäude um ein Hauptgeschoß (4. Stock) aufzustocken, ein neues Dachgeschoß herzustellen und in den beiden geplanten Geschoßen insgesamt 7 Wohnungen einzubauen.

Die Anzahl der Pflichtstellplätze, welche gemäß § 36 Abs. 1 des Wiener Garagengesetzes, LGBl. Nr. 22/1957 in der derzeit geltenden Fassung, durch die Bauführung geschaffen werden müssen, bleibt um 4 Stellplätze hinter der gesetzlichen Stellplatzpflicht zurück.

Unter einem wird die Bauführung in öffentlich-rechtlicher

Beziehung für zulässig erklärt.

Vorgeschrieben wird:

1)

Vor Baubeginn ist im Sinne des § 124 Abs. 1 BO der Baubehörde der Bauführer namhaft zu machen. Dieser hat gemäß § 65 BO die genehmigten Pläne und statischen Berechnungen samt Konstruktionsplänen zu unterfertigen.

2)

Der Bauführer hat gemäß § 124 Abs. 2 BO den Beginn der Bauführung mindestens 3 Tage vorher der MA 37/1 anzuzeigen.

3)

Gemäß § 127 Abs. 8 BO ist auf der Baustelle ab Baubeginn bis zur Vollendung des Baues die von der Baubehörde

              1.              Instanz herzustellende Bestätigung darüber, daß es sich um eine befugte Bauführung handelt, so auszuhängen, daß sie von der Verkehrsfläche aus deutlich sichtbar und lesbar ist.

4)

Gemäß § 127 Abs. 8 BO haben auf der Baustelle der Baubewilligungsbescheid samt Plänen und die statischen Berechnungen samt Konstruktionsplänen aufzuliegen.

5)

Mindestens einen Monat vor Beginn der Bauarbeiten ist gemäß § 127 Abs. 1 lit. b BO über die Festigkeit der Fundamente, der Tragkonstruktion und der sonstigen besonders beanspruchten Bauteile eine statische Berechnung samt Konstruktionsplänen der MA 35/S (Dresdner Straße 75, 1200 Wien) vorzulegen. Gleichzeitig mit der statischen Berechnung ist vom Bauwerber eine bewilligte Planparie oder ein vom Planverfasser gefertigtes Gleichstück zu übermitteln.

6)

Gemäß § 127 Abs. 1 lit. c BO sind bei Verwendung von Beton mit einer Festigkeitsklasse von B 300 und darüber sowohl für zugelieferten Beton als auch Ortbeton je Festigkeitsklasse, je 3 Probekörper (Würfel mit 20cm Kantenlänge) herzustellen und von einer staatlich autorisierten Prüfanstalt prüfen zu lassen. Wegen der Vornahme der behördlichen Punzierung ist mindestens drei Tage vor der Prüfung vom Bauführer Anzeige zu erstatten. Unmittelbar nach Vorliegen der Prüfungszertifikate sind diese der Baubehörde vorzulegen.

7)

Gemäß § 127 Abs. 3 BO hat der Bauführer zur Ermöglichung der behördlichen Überprüfung der Bauausführung mindestens drei Tage vorher der MA 35-S folgendes anzuzeigen:

a)

den Beginn der Bauarbeiten an jenen Bauteilen, deren Beschau nach Fertigstellung nicht mehr möglich ist (Fundamente, Stahleinlagen, Schweißverbindungen, Dachgeschoßausbauten, u.ä.);

b)

den Beginn des Anbringens des Verputzes bzw. der Verkleidung (Rohbaubeschau);

Auf die Durchführung der übrigen Beschauungen nach Anzeige wird gemäß § 127 Abs. 6 BO verzichtet.

8)

Die Hauskanalanlage ist nach den Bestimmungen der ÖNORM B 2501 auszuführen. Kanalrohre aus Kunststoff und ähnliches dürfen nur im Rahmen der von der MA 35 herausgegebenen und im Amtsblatt der Stadt Wien veröffentlichten gültigen Zulassungen verwendet werden.

9)

Isolierungen mit bituminösen Stoffen bzw. Abdichtungsbahnen sind unter Einhaltung der Bestimmungen der ÖNORM B 2209 "Abdichtungen mit bituminösen Stoffen gegen Wassereinwirkung" herzustellen.

10)

Schaumstoffplatten dürfen nur im Rahmen der von der MA 35 herausgegebenen und im Amtsblatt der Stadt Wien veröffentlichten gültigen Zulassungen verwendet werden.

11)

Rauch- und Abgasfänge dürfen nur im Rahmen der von der MA 35 herausgegebenen und im Amtsblatt der Stadt Wien veröffentlichten gültigen Zulassungen ausgeführt und verwendet werden.

12)

Stiegen sind beiderseits mit Anhaltestangen (Geländerholmen) zu versehen.

13)

Gemäß § 107 BO müssen Geländer genügend dicht und an der niedersten (ungünstigsten) Stelle, bei Stiegen von der vordersten Stufenkante gemessen, mindestens 1 m, bei Dachterrassen und ab dem 5. Stock bei Balkonen und Loggien mindestens 1,10 m hoch sein.

Die Öffnungen in und zwischen Geländerelementen dürfen eine lichte Weite von 12 cm nicht überschreiten. Die Geländer müssen überdies so beschaffen sein, daß Kleinkinder nicht durchschlüpfen oder leicht hochklettern können.

14)

Vor Beginn der Fassadenherstellung ist wegen Festlegung der Detailausführung (Material, Farbgebung etc.) das Einvernehmen mit der MA 19 (Niederhofstraße 23, 1120 Wien) zu pflegen. Ein diesbezüglicher Nachweis ist der Baubehörde zu erbringen.

15)

Decken-, Wand- und Fußbodenhölzer sind, wo sie am Rauchfangmauerwerk anliegen, gegen übermäßige Erwärmung sowie auch gegen das Durchbrennen bei undichten Stoß- bzw. Lagerfugen zu schützen.

16)

Im Zuge der Bauarbeiten sind geeignete Vorkehrungen zu treffen, die das Eindringen von Niederschlägen und eine Durchnässung der obersten Geschoßdecke wirksam verhindern.

17)

Vor dem Entfernen der Dachkonstruktion ist die oberste Geschoßdecke gegen das Eindringen von Niederschlägen durch das Aufbringen einer entsprechenden Isolierung zu schützen und ist weiters für einen sicheren Ablauf der Niederschlagswässer vorzusorgen.

18)

Die Bauführung ist so abzustimmen, daß die Beheizbarkeit der Aufenthaltsräume der Wohnungen in den unteren Geschossen während der Heizperiode gewährleistet bleibt.

19)

Nach Fertigstellung der Bauarbeiten ist gemäß § 128 Abs. 1 BO unter Vorlage eines Rauchfangbefundes bei der Baubehörde um die Benützungsbewilligung anzusuchen."

Die Bundeshauptstadt Wien hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 11.480,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das gegenständliche Bauvorhaben betrifft das Grundstück Nr. 86, KG X mit der Anschrift K-Gasse 7. Laut dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan Plandokument 5992 befindet sich die K-Gasse in einer Schutzzone gemäß § 7 Abs. 1 BO; es besteht die Flächenwidmung "gemischtes Baugebiet"; die Bebauungsbestimmungen weisen Bauklasse V, geschlossene Bauweise aus. In dem dem Plandokument zugrundliegenden Beschluß des Gemeinderates vom 23. November 1989, Pr.Z.3318/89, heißt es

u. a:

"4.1. Die Ausbildung der Schauseiten und Dachformen ist mit den Erfordernissen der Schutzzone und mit dem örtlichen Erscheinungsbild abzustimmen, Bauelemente, die der Gliederung und Gestaltung der Schauseiten der Gebäude dienen, dürfen in diesem Zusammenhang über die Baulinie vorragen.

4.7. Die Errichtung von Staffelgeschoßen ist im gesamten Plangebiet an den zu festgesetzten Baulinien und Baufluchtlinien orientierten bzw. errichteten Schauseiten der Gebäude untersagt.

4.8. Für die im Plangebiet zulässigen Gebäude wird bestimmt, daß Architekturelemente oberhalb der zulässigen Gebäudehöhe den Umriß gemäß § 81 BO für Wien überragen dürfen.

6.2. Als öffentliche schmale Verkehrsfläche werden festgesetzt: ..... K-Gasse."

Mit Bescheid des Magistrates, Magistratsabteilung 37-Baupolizei, vom 4. Oktober 1990 erfolgte die Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen für dieses Grundstück. Die Baulinie wurde durch die im angeschlossenen Plan angegebenen Punkte a-b-c definiert; als Bebauungsbeschränkung wurde angeführt, daß an der Front K-Gasse die Errichtung von Erkern, Balkonen und vorragenden Loggien untersagt sei. Im übrigen wurden die Punkte 4.1., 4.7., 4.8. und 6.2. des oben wiedergegebenen Gemeinderatsbeschlusses wiederholt.

Mit Ansuchen vom 6. August 1990 ersuchten die Beschwerdeführer um baubehördliche Bewilligung für die in den angeschlossenen Plänen dargestellte Aufstockung im Hause K-Gasse 7. Nach positiver Stellungnahme der Magistratsabteilung 35 hinsichtlich Wärme-, Schall- und Brandschutz erstattete die Magistratsabteilung 19 im Rahmen der Stadtbildpflege am 26. September 1990 nachstehendes Gutachten:

"Durch das Bauvorhaben wird das gegebene örtliche Stadtbild gestört und beeinträchtigt, weil hiedurch das Gebäude eine die Umgebung dominierende Höhe erhalten würde und hiedurch die für die K-Gasse charakteristische Abtreppung der Gebäudehöhen verlorenginge. Die Aufstockung und die Abtragung des Hauptgesimses würde auch als Eingriff in die Gestaltung des Hauses und durch die Änderung der charakteristischen Abfolge der Geschoße als unvertretbare Beeinträchtigung seines architektionischen Charakters zu werten sein. Darüberhinaus sind die stilistischen Merkmale der historischen Architektur verunklärt und entspricht die Ausgestaltung der zusätzlichen Geschoße keinesweges den Anforderungen des § 60 Abs. 1 lit. e BO für Wien, wonach Änderungen an Gebäuden in Schutzzonen, die die äußere Gestaltung, den Charakter oder den Stil beeinflussen, nur bewilligt werden dürfen, wenn diese sowie insbesondere der Maßstab, der Rythmus und die Proportion etc. gewahrt bleiben."

Anläßlich der Bauverhandlung vom 31. Oktober 1990 verwies der erschienene Vertreter der Magistratsabteilung 19 auf diese Stellungnahme. Hinsichtlich der erforderlichen vier Stellplätze ersuchte der Bauwerber um Vorschreibung der Ausgleichsabgabe.

Mit Bescheid vom 28. Jänner 1991 versagte der Magistrat, Magistratsabteilung 37-Baupolizei, die Bewilligung zur Bauführung durch Abtragen des bestehenden Dachgeschoßes, Einziehen von Stahlbetondecken samt Aufstocken um ein Hauptgeschoß (4. Stock) sowie Herstellen eines neuen Dachgeschoßes und Einbau von insgesamt sieben Wohnungen in den beiden geplanten Geschoßen. In der Begründung wurde das oben genannte Gutachten der Magistratsabteilung 19 wiederholt und ausgeführt, das örtliche Stadtbild werde gestört bzw. beeinträchtigt.

In der dagegen erstatteten Berufung bestritten die Beschwerdeführer unter Hinweis auf ein mit der Berufung vorgelegtes Privatgutachten das Vorliegen der von der Baubehörde erster Instanz angenommenen Versagungsgründe. Sie hätten außerdem ausdrücklich angeboten, die äußere Gestaltung des zusätzlichen Geschoßes und des Daches einvernehmlich vorzunehmen, auf welchen Umstand im Hinblick auf die generelle Ablehnung der Aufstockung gar nicht eingegangen worden sei.

Dieses Privatgutachten des Dipl.Ing. Dr. B vom 26. November 1990, eines staatlich befugten und beeideten Ziviltechnikers und allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen u.a. für Stadtbildpflege, lautet auszugsweise:

"Von einer Störung des Stadtbildes durch die Aufstockung kann seitens des Verfassers nicht gesprochen werden, da das Gebäude unbestritten an Höhe gewinnt, aber dadurch nicht zur Dominante in der Umgebung wird; entgegen den beiden Nachbarhäusern K-Gasse 5 und 9 (bei Haus 5 mehr, bei Haus 9 weniger), aber nicht bei den gegenüberliegendenden Häusern und nicht bei Haus 11. Die neue Staffelung würde sich entsprechend dem Altbestand einfügen und keinen Fremdkörper bilden. So wird auch nicht die Fassadengestaltung durch die Wiederholung des letzten Fassadenfeldes (alt) in den Beziehungen zu den einzelnen Nachbarobjekten gestört, da die vorhandene Fassade entsprechend den vorbeschriebenen Punkten .... bereits ein Eigenleben im Ensemble führt. Der Verfasser kann dem Gutachten des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 19, auch im folgenden Punkt ..." Die Aufstockung und Abtragung des Hauptgesimses würde auch als schwerer Eingriff in die Gestaltung des Hauses und, durch die Änderung der charakteristischen Abfolge der Geschoße als unvertretbare Beeinträchtigung seines architektionischen Charakters zu werten sein".... nicht folgen, da das Hauptgesims in der ursprünglichen Form wieder folgerichtig über dem letzten Geschoß, das an das vorhergehende Geschoß angeglichen wird, gestaltet wird. Nach Meinung des Verfassers gibt es bei diesem Objekt keine "charakteristische Abfolge" der Geschoße, die eine Aufstockung, mit gleichzeitiger Anpassung an das Geschoß darunter, als wesentliche Beeinträchtigung seines architektonischen Charakters zu bewerten, zuließen. Die Abfolge der Geschoße unterliegt einer Horizontalgliederung mit Freigebälken und klaren Stilelementen, die auch in Nachbarobjekten keine Entsprechung finden. Auch das Hauptgesims (Traufe) findet keine Fortsetzung in den anderen Gebäuden. Um von stilistischen Merkmalen der historischen Architektur zu sprechen, bedarf es eines klaren, stilistischen Aufbaues, der bei diesem Objekt nicht gegeben ist, weder in historischer noch in historisierender Sicht, d.h. würde ein klarer, stilistischer Aufbau vorhanden sein, so könnte von einer Verunklärung der historischen Architektur gesprochen werden und dies würde dann dem § 60 Abs. 1 lit. e der Bauordnung für Wien nicht entsprechen."

In einer Gutachtensergänzung vom 5. März 1991 geht der Privatsachverständige auf eine keinen Aktenbestandteil bildende Stellungnahme des Fachbeirates für Stadtgestaltung FB 7347 ein, welche offenbar dem oben wiedergebenen Gutachten der MA 19 zugrundelag. U.a. heißt es in dieser Gutachtensergänzung:

    "Die höhere Gesimsabtreppung wurde vom Planverfasser

insoferne gelöst, als das Dach an der Giebelfront abgewalmt und

somit ein weicher Übergang zum Nachbarhaus gewählt wurde,

andererseits das Traufengesims ums Eck in die Feuermauer

gezogen wurde. Diese beiden Maßnahmen vermindern die

Giebelfront fast auf das ursprüngliche Maß (Fläche), wobei eine

zusätzliche Gliederung bzw. Gestaltung dieser Fläche noch

akzeptabel wäre. Vom Verfasser kann durch die beabsichtigte

Aufstockung keinerlei Störung des Ensembles gesehen werden und

weiters ist eine sog. "harmonische" .. Abtreppung bei der

östlichen Häuserzeile der K-Gasse nur in einem kurzen Bereich

gegeben. Eine etwas stärkere Höhendifferenzierung durch das

geplante Projekt wird in dem gegenständlichen Bereich nicht als

fremd empfunden werden können, da in der unmittelbaren

Umgebung, d.h. der gegenüberliegenden Häuserzeile eine sehr

starke Höhenentwicklung - K-Gasse 4 ... sowie

Bundesamtsgebäude ...- vorhanden ist.... Für den Verfasser ist

nicht ersichtlich, was unter der für die K-Gasse

"charakteristischen Abtreppung" der Gebäudehöhe zu verstehen

sei. Vor allem, inwieweit man hier von "charakteristisch"

sprechen kann. Unterschiedlichste Gebäudehöhen zeichnen fast

sämtliche Straßen Wien aus und sind kein Charakteristikum der

K-Gasse allein.... Der Verfasser ist der Meinung, daß mit den

zuvor angeführten Maßnahmen dem Ensemble kein wie immer

gearteter Schaden entsteht und sieht auch in der weiteren Folge

keinen Anlaß, für das gegenständliche Bauvorhaben die

Bewilligung ... zu versagen."

    über Aufforderung der Berufungsbehörde äußerte sich die

Magistratsabteilung 19 in einer Stellungnahme vom 6. Juni 1991

wie folgt:

    "... § 85 Abs. 1 BO fordert nicht ein einheitliches

Erscheinungsbild des Hauses, sondern, daß die einheitliche Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht gestört werden darf. Dieser Paragraph gilt ungeachtet der die Schutzzonen betreffenden weiterreichenden Anforderungen der BO für Wien. Diese Feststellung ist wichtig, weil dem ungeschulten Auge ohne Vergleich der Plandarstellung mit Bestandsfotos der Eindruck eines einheitlichen Erscheinungsbildes der geänderten Gestaltung des Hauses gegeben wird, wogegen die Gestaltung der Nachbargebäude in den Plänen nicht dargestellt und somit die bestehende Einheit des örtlichen Stadtbildes ebenso wie die projektierte Uneinheitlichkeit des örtlichen Stadtbildes nicht aktenkundig gemacht wurde. Die laut Bauordnung erforderliche und durch das Projekt schon hinsichtlich der Gebäudehöhe abweichende Angleichung an die benachbarten Gebäude in derselben oder gegenüberliegenden Häuserzeile (die eben nicht durch gleichhohe, sondern durch verschieden hohe Baukörper charakterisiert sind) kann nicht durch subtilere Detailgestaltung im Bereich der Baukörperoberfläche (Profilierungen, Gesimse, Form der Dachfenster etc.) wettgemacht werden."

Eine weitere Gutachtensergänzung durch den Privatgutachter vom 12. Juli 1991 enthält keine neuen Argumente; wiederholt wird auch, daß es sich bei dem gegenständlichen Haus nicht um ein erhaltungswürdiges im Sinne des Denkmalschutzes handle.

Über Aufforderung der Berufungsbehörde äußerte sich die Magistratsabteilung 37, Außenstelle für den 1., 8. und 9. Bezirk, dahingehend, daß das eingereichte Projekt den Abschnitten VIII bis X der Bauordnung für Wien entspreche. Die Verpflichtung zur Schaffung von Einstellplätzen könne nicht erfüllt werden, da sich das Gebäude gemäß dem gültigen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan im Bereich der Ein- und Ausfahrtensperre befinde. Der Einreichplan reiche zur Beurteilung des Bauprojektes aus und könnte zum Bestandteil eines zukünftigen Bewilligungsbescheides erklärt werden. Nach Überprüfung der Baupläne werde festgestellt, daß im Grundriß die gegen die Liegenschaft K-Gasse 9 grenzende Feuermauer mit der Straßenfront einen stumpfen Winkel einschließe und die über dieser Feuermauer befindliche abgewalmte Dachfläche daher in der Gebäudevorderansicht verkürzt erscheine und somit in den Plänen richtig dargestellt sei (siehe Schnitt C bis D). Für den Fall der Bewilligung des Bauvorhabens schlug die Magistratsabteilung 37 insgesamt 19 Auflagen vor.

Dieses Beweisergebnis wurde den Beschwerdeführern gemäß § 45 Abs. 3 AVG vorgehalten, sie äußerten sich nicht. In der Folge erklärten auch die Wiener Stadtwerke Verkehrsbetriebe und die Magistratsabteilung 28, daß kein Einwand bestünde.

Nachdem die belangte Behörde keine Entscheidung über die Berufung der Beschwerdeführer getroffen hatte, erhoben diese am 27. Juli 1992 Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Ausdrücklich beantragten die Beschwerdeführer, der Verwaltungsgerichtshof möge ihrer am 5. März 1991 überreichten Berufung Folge geben und dem von den Beschwerdeführern zur Bewilligung eingreichten Bauvorhaben die Baubewilligung erteilen. Der Verwaltungsgerichtshof leitete das Vorverfahren ein und trug der belangten Behörde mit der am 14. August 1992 zugestellten Verfügung auf, binnen drei Monaten den versäumten Bescheid zu erlassen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliege.

Im Auftrag der Berufungsbehörde gab die Magistratsabteilung 19 neuerlich eine gutachtliche Stellungnahme ab. In dieser Stellungnahme vom 28. September 1992 heißt es u.a.:

"Wie aus der Aussage des Fachbeirates FB 3747 und den Gutachten der MA 19 ... eindeutig hervorkommt, kommt in diesem Falle nicht dem Fassadenerscheinungsbild alleine eine wesentliche Bedeutung zu. Vielmehr ist eine Veränderung der bestehenden Situation und vor allem auch hinsichtlich der Höhenentwicklung aus folgenden Überlegungen nicht möglich. Die Häuserzeile zwischen Nr. 3 und Nr. 9 ist als Ensemble im Ensemble zu betrachten. Durch ihre in den heutigen Straßenraum vorgerückten Lage hebt sie sich deutlich von der übrigen Verbauung ab und zeigt mit der zweifachen Knickung, einmal konvex, einmal konkav, den ursprünglichen Verlauf der Gasse in der horizontalen Ebene (siehe Beilage historischer Stadtplan Dr. Hassinger 1912). Ebenso folgen gerade diese Häuser dem Anstieg, also der vertikalen Entwicklung der K-Gasse von der S-Straße zur Sch-Straße, indem die einzelnen Objekte durch ihre abgetreppte Lage zueinander die Terraingegebenheiten berücksichtigen und die Terraingegebenheiten auch in den gestaffelten Traufen und Dachbereichen eine Wiederholung finden. Dies führt zu einer verstärkten räumlichen Erlebbarkeit des Straßenverlaufes. Dem Betrachter wird das beim Durchwandern der Gasse von der S-Straße besonders auffallen müssen. Das Objekt Nr. 7 wurde anstelle mehrerer schmälerer Bauten 1882 errichtet. Sichtlich um das Zusammenspiel vom geknickten, gleichzeitig ansteigenden Straßenverlauf und der bestehenden Verbauung nicht zu stören, wurde der heutige Bau in zurückhaltender Formensprache äußerst sensibel eingefügt (siehe Beilage Plan Adalbert Klaar, 1955). Damit konnte zu dieser Zeit der ursprüngliche Straßenraum in diesem Bereich unverändert erhalten bleiben und eine wesentliche Störung des örtlichen Stadtbildes vermieden werden. Durch den 1970 erfolgten Abbruch des dieser Häuserzeile einstmals gegenübergelegenen Gebäudes K-Gasse Nr. 6 (Erbauungsdatum Ende 18. Jahrhundert) kam der östlichen Straßenhälfte vermehrte Bedeutung in der Ersichtlichmachung des Gassenverlaufes zu. Die ruhigen, ausgewogenen, in jeder Beziehung aufeinander abgestimmten Baukörper zwischen Nr. 3 und 9 konnten diese Funktion erfüllen. Der unveränderten Beibehaltung aller Fassaden und Höhen der Objekte K-Gasse Nr. 3 bis 9 kommt also auch jetzt aus zwei Gründen besonderer Stellenwert zu:

1. Aus der Sicht der Stadtgestaltung darf die einheitliche Gestaltung des örtlichen Stadtbildes (bezogen auf K-Gasse 3 bis 9) sowie das mühsam erhaltene Gleichgewicht der Gasse nicht weiter gestört werden.

2. Aus der Sicht der Stadtbildpflege ist die Erhaltung der Erlebbarkeit der historischen Straßenräume ein wesentliches Ziel.

Die Sichtbildbeziehung aus der S-Straße in die K-Gasse weist durch das Engzusammentreten der Häuser und den Blick auf die Dachzone des gegenständlichen Hauses als Abschluß einen vedutenhaften Charakter auf. Auch bei der vom Gutachter genannten Möglichkeit des Neubaues wäre die Einhaltung der derzeit bestehenden Höhen aufgrund der Bestimmung der §§ 85 und 60 BO für Wien unumgänglich. Die Bauklasse ist eine Kannbestimmung. Es besteht aber kein Recht auf die Ausnützung der maximal möglichen Höhe."

Mit Schreiben vom 10. November 1992 legte die belangte Behörde die Verwaltungsakten vor.

Mit Schriftsatz vom 17. Mai 1993 äußerten sich die Beschwerdeführer über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes zur Stellungnahme vom 28. September 1992. Sie legten ein Ergänzungsgutachten des Dipl.Ing. B vom 4. Mai 1993 vor, in welchem es u.a. heißt:

"Das Gleichgewicht der K-Gasse ist bereits durch das dem Haus K-Gasse Nr. 7 gegenüberliegenden Neubaus (Garage des Bundes) derart gestört, daß von einem "mühsam erhaltenen Gleichgewicht" überhaupt nicht mehr gesprochen werden kann - siehe Bild 11 und 12 des Gutachtens vom 26. November 1990. Dadurch erübrigt sich auch Punkt zwei der Stellungnahme der MA 19 vom 28. September 1992 auf Seite drei, da nach Meinung des Sachverständigen die Erlebbarkeit des historischen Straßenraumes durch den brutalen Einbau eines erdgeschoßigen Einfahrtsbauwerkes - verkleideten Stahlbetonbauwerks - nicht nur in formaler Hinsicht, sondern auch in der Art der Materialwahl total zerstört wurde und das in einem viel stärkeren Maße als dies durch eine etwaige eingeschoßige Aufstockung am Hause K-Gasse 7 geschehen würde (wobei Abänderungen im Dachbereich in Absprache mit der MA 19 jederzeit noch Varianten seitens des Bauwerbers möglich wären).... Entgegen der Stellungnahme der MA 19 kann der Sachverständige in der Sichtbeziehung S-Straße zur K-Gasse keinen "vedutenhaften Charakter" auffinden..."

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß Art. 132 B-VG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht erheben, wer im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war. Jede Partei des Verwaltungsverfahrens hat Anspruch auf Erlassung eines Bescheides, wenn ein Antrag oder eine Berufung offen ist (hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1992, Zl. 90/05/0110). Da zwischen Einbringung der Berufung am 5. März 1991 und der Einbringung der Säumnisbeschwerde durch die Beschwerdeführer die im § 27 VwGG festgesetzte Frist von 6 Monaten verstrichen war, ohne daß über die Berufung durch die gemäß § 136 der Bauordnung für Wien zuständige belangte Behörde entschieden hätte, und den Beschwerdeführern als Bauwerber jedenfalls Parteistellung zukam, ist die Säumnisbeschwerde zulässig.

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden. Sie hat im Baubewilligungsverfahren das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden. Da die im folgenden wiedergegebenen, hier zur Anwendung gelangenden Bestimmungen seit der Bauordnungsnovelle LGBl. Nr. 28/1987 keine Änderung erfahren haben, entspricht die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof jener Rechtslage, die im Zeitpunkt des Ansuchens (6. August 1990) gegolten hat.

Die hier zur Anwendung gelangenden Bestimmungen der Bauordnung für Wien lauten:

"Schutzzonen

§ 7.

(1) In den Flächenwidmungs- und Bebauungsplänen können die wegen ihres örtlichen Stadtbildes in ihrem äußeren Erscheinungsbild erhaltungswürdigen Gebiete als in sich geschlossenes Ganzes (Schutzzonen) ausgewiesen werden.

...

(3) Für Schutzzonen können im Bebauungsplan über die Festsetzung gemäß § 5 Abs. 4 hinaus die erforderlichen Bestimmungen über die Anordung einzelner Baukörper (Brunnen, Säulen, Bildstöcke, Schuppen u. dgl.), die Anordung von öffentlichen schmalen Verkehrsflächen, für die die Ausnahmebestimmungen der §§ 75 Abs. 6, 87 Abs. 6 und 88 Abs. 6 anzuwenden sind, in Gebieten, in denen in geschlossener Bauweise an den Baulinien angebaut werden muß, die Anordnung und Ausgestaltung der öffentlichen Bereiche (Verkehrsflächen, Beleuchtungskörper u. dgl.) festgesetzt werden.

§ 60.

(1) Bei folgenden Bauführungen ist, ..., vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

....

e) Änderungen an Gebäuden in Schutzzonen, die die äußere Gestaltung, den Charakter oder den Stil eines Gebäudes beeinflussen. Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn die äußere Gestaltung, der Charakter und der Stil des Gebäudes, insbesondere der Maßstab, der Rhytmus, die Proportion, die technologische Gestaltung und die Farbgebung gewahrt bleiben, die Bebauungsbestimmungen gemäß § 5 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 eingehalten werden und dem § 85 Abs. 5 entsprochen wird; andernfalls ist die Bewilligung zu versagen.

§ 75.

(1) Die Bauklasseneinteilung setzt die Gebäudehöhe für die Wohngebiete und gemischten Baugebiete fest. Die Gebäudehöhe hat, soweit sich nicht nach den Bestimmungen der Abs. 4 bis 6 und des § 81 eine andere Gebäudehöhe ergibt, zu betragen:

in Bauklasse   I mindestens  2,5 m, höchstens  9 m,

in Bauklasse  II mindestens  4,5 m, höchstens 12 m,

in Bauklasse III mindestens 10   m, höchstens 16 m,

in Bauklasse  IV mehr als   16   m, höchstens 21 m,

in Bauklasse   V mehr als   21   m, höchstens 26 m,

in Bauklasse  VI mehr als   26   m.

(2) Für den von der Ringstraße und dem Franz Josefs-Kai eingeschlossenen Stadtkern und für die äußere Seite der Ringstraße gilt die Bauklasse V. Für dieses Gebiet kann aus Gründen der Erhaltung des örtlichen Stadtbildes im Bebauungsplan auch eine von der Bauklasseneinteilung abweichende Gebäudehöhe festgesetzt werden.

...

(6) In Schutzzonen darf die Gebäudehöhe in allen Bauklassen bis zur bauklassenmäßigen oder der gemäß § 5 Abs. 4 im Bebauungsplan festgesetzten Gebäudehöhe das doppelte Maß des Abstandes der Baulinien, Straßenfluchtlinien, Verkehrsfluchtlinien oder der diesen Fluchtlinien zunächst gelegenen Baufluchtlinien betragen; befinden sich in den benachbarten Gebäuden in derselben oder gegenüberliegenden Häuserzeile in den Erdgeschossen verwiegend Geschäftslokale, erhöht sich die im Rahmen der festgesetzten Bauklasse nach dem Maß des Abstandes dieser Fluchtlinien zulässige Gebäudehöhe um weitere 2 m, doch darf die gemäß § 5 Abs. 4 im Bebauungsplan festgesetzte Gebäudehöhe nicht überschritten werden. Für Gebäude an öffentlichen Verkehrsflächen nach § 7 Abs. 3 gilt unabhängig vom Abstand der Fluchtlinien die im Bebauungsplan oder durch die Bauklasse festgesetzte Gebäudehöhe.

§ 85.

(1) Das Äußere der Gebäude und baulichen Anlagen muß nach Bauform, Baustoff und Farbe so beschaffen sein, daß es die einheitliche Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht stört. Dauernd sichtbar bleibende Feuermauern sind dem Ortsbild entsprechend zu gestalten.

(2) Die Bewilligung zur Herstellung von Gebäuden und baulichen Anlagen sowie deren Änderung ist zu versagen, wenn durch sie entweder das gegebene oder das mit dem Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild gestört oder beeinträchtigt würde.

(3) Weiters ist die Bewilligung zu versagen zur Ausführung baulicher Änderungen an einzelnen Bauwerken von geschichtlicher, kultureller oder künstlerischer Bedeutung und zur Ausführung von baulichen Anlagen und baulichen Änderungen in der Umgebung solcher Bauwerke, wenn deren Eigenart oder künstlerische Wirkung oder das örtliche Stadtbild beeinträchtigt würde. Hiebei bleiben die besonderen, den Denkmalschutz betreffenden gesetzlichen Bestimmungen unberührt.

(4) Portale, Geschäfts- und Firmenschilder, Werbezeichen und Lichtreklamen müssen so beschaffen sein, daß durch sie das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird. Durch Lichtreklamen darf keine das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belästigung der Benützer desselben Hauses oder der Benützer benachbarter Häuser herbeigeführt werden.

(5) Bei Errichtung eines neuen oder Änderung eines bestehenden Gebäudes in einer Schutzzone ist das Gebäude unbeschadet der Abs. 1 bis 4 und der Bebauungsbestimmungen gemäß § 5 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 und 4 auf zeitgemäße Weise in das Stadtbild einzuordnen, oder es sind hinsichtlich des Baustils, der Bauform, der Gebäudehöhe, der Dachform, der technologischen Gestaltung beziehungsweise der Farbgebung die benachbarten Gebäude in derselben oder gegenüberliegenden Häuserzeile zu berücksichtigen."

Vorauszuschicken ist, daß die hier festgesetzte Gebäudehöhe (Bauklasse V) nicht nur durch den § 75 Abs. 2 BO, sondern auch durch den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument 5992 determiniert ist. Durch den Verweis in Punkt II.1. dieser Verordnung ("Die roten Planzeichen gelten als neu festgesetzt") hat die Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich die Bauklasse bestimmt, sodaß § 75 Abs. 2 2. Satz BO nicht präjudiziell ist. Auf die Frage, ob der Landesgesetzgeber durch diese Bestimmung in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde (örtliche Raumplanung gemäß Art. 118 Abs. 3 Z. 9 B-VG) eingegriffen hat, ist daher nicht einzugehen.

Die besonderen Voraussetzungen der Bewilligung einer Änderung an einem Gebäude in einer Schutzzone sind im § 60 Abs. 1 lit. e und im § 85 Abs. 5 BO geregelt. § 60 Abs. 1 lit. e leg. cit. erfaßt das Bauvorhaben selbst, § 85 Abs. 5 leg. cit. die Bedachtnahme auf das Ensemble. Aus den insgesamt drei eingeholten Stellungnahmen der Magistratsabteilung 19 läßt sich entnehmen, daß diese ihren ursprünglich eingenommenen Standpunkt, das Gebäude selbst erfülle nicht die Anforderungen des § 60 Abs. 1 lit. e BO, nicht weiter aufrechterhalten hat, sondern vor allem die Höhenentwicklung des Bauvorhabens aufgrund der Aufstockung kritisiert hat.

Die Gebäudehöhe des vorliegenden Bauvorhabens in der Schutzzone ist durch § 75 Abs. 6 BO bestimmt. Nach dessen letztem Satz in Verbindung mit § 7 Abs. 3 BO (öffentliche schmale Verkehrsfläche) gilt unabhängig vom Abstand der Fluchtlinie im Bebauungsplan die im Bebauungsplan oder durch die Bauklasse festgelegte Gebäudehöhe, somit mehr als 21, höchstens 26 m. Aus § 75 Abs. 6 BO läßt sich ableiten, daß mit dieser Bestimmung die Gebäudehöhe in Schutzzonen geregelt wird, da § 75 Abs. 1 nur Verweise auf die Abs. 4 bis 6 und auf § 81 BO enthält. Dazu kommt, daß von der Möglichkeit einer von der Bauklasseneinteilung abweichenden Festsetzung (§ 75 Abs. 2 zweiter Satz BO) gerade bei der gegenständlichen Liegenschaft nicht Gebrauch gemacht wurde.

§ 85 Abs. 5 BO verlangt allerdings darüber hinausgehend hinsichtlich der Gebäudehöhe die Bedachtnahme auf die Gebäude der Nachbarschaft. Abgesehen davon, daß die Gebäudehöhe durch die Bauklasseneinteilung (§ 5 Abs. 3 lit. a BO) und den Bebauungsplan (§ 5 Abs. 4 lit. h bzw. § 75 Abs. 2 zweiter Satz BO), nicht aber durch Nachbargebäude determiniert ist, sieht diese Gesetzesstelle nur eine Berücksichtigung vor. § 85 Abs. 1 BO - auch auf diesen Absatz ist nach dem Einleitungssatz im Abs. 5 Bedacht zu nehmen - hat das EINHEITLICHE Stadtbild im Auge. Es mag also, wenn der Bebauungsplan ein höheres (oder niedrigeres) Bauvorhaben zuließe, eine weitere Beschränkung dann gemäß § 85 Abs. 5 zulässig sein, wenn nur eine EINHEITLICHE Höhe ein schutzwürdiges Stadtbild gewährleistet. Ausgehend von den Feststellungen der Magistratsabteilung 19 und den vom Privatgutachter vorgelegten Fotos kann von einer einheitlichen Gebäudehöhe, selbst wenn man nur die Häuserzeile des Bauvorhabens betrachtet, keine Rede sein.

Die Magistratsabteilung 19 erkennt in der Häuserzeile zwischen Nr. 3 und Nr. 9 ein Ensemble im Ensemble; die vertikale Entwicklung der K-Gasse von der S-Straße zur Sch-Straße und die abgetreppte Lage der Objekte zueinander führe zu einer verstärkten räumlichen Erlebbarkeit des Straßenverlaufes. Betont wird zwar die Bedachtnahme auf Nachbargebäude, es werden aber keine konkreten Angaben über die Gebäudehöhen der Nachbargebäude gemacht. Aus den vorgelegten Fotos ist nicht zweifelsfrei erkennbar, daß das Haus Nr. 7 niedriger als das Haus Nr. 5 wäre. Obwohl die Beobachtung von der S-Straße aus angeregt wird, bleibt das Haus K-Gasse 11 beim "Ensemble im Ensemble" völlig unberücksichtigt. Jedenfalls ist eine Abtreppung der Höhe nach, wie der Sachverständige Dipl. Ing.B in seiner Gutachtensergänzung vom 5. März 1991 ausführt, nur in einem sehr kurzen Bereich - offenkundig nur hinsichtlich Nr. 7 und Nr. 9 - erkennbar.

Selbst wenn man von einer, nicht nur durch unterschiedliche Gebäudehöhen, sondern auch durch die Zurückversetzungen verursachten - charakteristischen - Abtreppung ausgeht, die durch die Aufstockung jedenfalls verändert wird, kann der Verwaltungsgerichtshof eine gesetzliche Grundlage für eine Versagung nicht erkennen, weil das Bauvorhaben auch bezüglich der Gebäudehöhe den Vorschriften des Gesetzes und den Bestimmungen des Bebauungsplanes entspricht. Eine Berücksichtigung unterschiedlicher Gebäudehöhen offenbar nur eines Nachbargebäudes in derselben Straßenzeile steht mit § 85 Abs. 5 BO in der aufgezeigten Auslegung nicht in Einklang.

Eine Stadtbildstörung im Sinne des § 85 Abs. 1 BO kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Bestimmung nur die Bauform, den Baustoff und die Farbe als Ursachen einer solchen Störung, nicht aber die Gebäudehöhe nennt.

Andere Versagungsgründe liegen nicht vor. Von Nachbarn wurden keine Einwendungen erhoben; der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 37/1 erklärte, daß das Projekt den Abschnitten VIII bis X der Bauordnung für Wien entspreche und der Einreichplan zur Beurteilung des Bauprojektes ausreiche. Die von diesem Amtssachverständigen vorgeschlagenen Auflagen wurden den Beschwerdeführern zur Kenntnis gebracht und wurde von ihnen dagegen kein Einwand erhoben.

In Stattgebung der Berufung war daher die beantragte Baubewilligung unter Vorschreibung der erforderlichen Auflagen zu erteilen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.