TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/22 92/05/0261

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Hauer und die Hofräte Dr. Degischer, Dr. Giendl, Dr. Kail und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Gritsch, über die Beschwerde der G-Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 27. August 1992, Zl. MD-VfR-B XXIII-32/92, betreffend Versagung einer Baubewilligung (mitbeteiligte Parteien: 1. HS, 2. AS, 3. BS, alle in W, 4. MS, 5. HSa, beide in W), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 1. April 1992 versagte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, die nachträgliche Bewilligung, nach den mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Plänen auf der Liegenschaft D-Straße 91, einen Tennisplatz mit 4 m hohen Ballfanggittern zu errichten. Die Bauführung sei nach § 70 der Bauordnung für Wien (im folgenden: BO) nicht zulässig, da der Bebauungsplan für den Teil der Liegenschaft, auf dem der Tennisplatz großteils errichtet wurde, die gärtnerische Ausgestaltung anordne und eine Befestigung der gesamten Fläche gemäß § 79 Abs. 6 BO nicht zulässig sei, ebenso die Ballfanggitter als Bestandteil des Tennisplatzes. Eine Bewilligung gemäß § 71 BO hätte nicht erteilt werden können, da Anrainereinwendungen dagegenstünden.

In der dagegen erstatteten Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, daß größere Lärmemissionen, als von Autos oder Hunden ausgehen, nicht zu erwarten seien. Der Tennisplatz rage in keine Abstandsfläche.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Der Tennisplatz befinde sich nach dem Einreichplan zum weitaus überwiegenden Teil auf jener Teilfläche der Liegenschaft EZ 21, KG X, die zwischen der Baulinie an der K-Gasse und einer von dieser etwa 35 m entfernten Baufluchtlinie gelegen sei. Dieser Teil der Liegenschaft sei nach den Bebauungsbestimmungen gärtnerisch auszugestalten. Die Tiefe von Vorgärten betrage nach § 79 Abs. 1 BO nur dann 5 m, wenn der Bebauungsplan nicht durch Fluchtlinien eine andere Tiefe festsetze. Eine solche abweichende Tiefe sei hier durch den Bebauungsplan festgesetzt worden. Aus der Baubeschreibung ergebe sich, daß ein Ballfangzaun von 4 m Höhe errichtet werden soll. Die Fundamente für die Zaunsteher sollen nach statischen Erfordernissen ausgebildet, die Zaunsteher aus Eisenrohren hergestellt und mit Maschengittern bespannt werden. Damit ergebe sich das Erfordernis wesentlicher bautechnischer Kenntnisse für die Herstellung des Ballfangzaunes; dessen kraftschlüssige Verbindung mit dem Boden sei evident und würden öffentliche Rücksichten zumindest durch die Wirkung im örtlichen Stadtbild berührt werden. Damit sei der Ballfangzaun als bauliche Anlage im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. b BO einzustufen. Eine derartige Anlage sei auf einer gärtnerisch zu gestaltenden Fläche unzulässig; mit 4 m Höhe werde auch die für Einfriedungen zulässige Höhe deutlich überschritten. Unabhängig davon, ob bei isolierter Betrachtung allein des Bodenbelages des Tennisplatzes (10 cm Rollschotter, 5 cm Crader und 3 cm Feinschicht) auf den nach der Baubeschreibung bereits vorhandenen 15 cm starken bewehrten Betonplatten der Tennisplatz einer Baubewilligung bedürfe, müsse dieser als untrennbare Einheit von Bodenbefestigung und Ballfangzäunen angesehen werden. Im Hinblick auf den Bebauungsplan sei der Tennisplatz nicht gemäß § 70 BO bewilligungsfähig; eine Ausnahme sei auch nicht nach § 69 BO möglich. Einer Bewilligung auf Widerruf (§ 71 BO) hätten die Nachbarn zustimmen müssen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach dem von der Beschwerdeführerin im Bauverfahren vorgelegten Einreichplan sollte der 15,20 m breite Tennisplatz eine Länge von 35,30 m aufweisen; nur auf eine Länge von ca. 4,00 m liegt er auf einer bebaubaren Fläche; der Rest ist auf einer Grundfläche geplant, für welche der Bebauungsplan die Anordnung der gärtnerischen Ausgestaltung vorsieht. Damit ergibt sich die Richtigkeit der behördlichen Feststellung, daß die geplante Anlage GRÖßTENTEILS (Grund 89 %) auf der gärtnerisch zu gestaltenden Fläche liegt.

Daß durch die Erstellung eines Tennisplatzes mit der vorgesehenen Einfriedung dem Erfordernis einer gärtnerischen Ausgestaltung nicht Rechnung getragen wird, bedarf keiner weiteren Erörterung, sodaß die im § 67 Abs. 1 BO geforderte Übereinstimmung mit dem Bebauungsplan nicht gegeben ist. Die belangte Behörde hat die Anwendbarkeit des § 69 Abs. 1 BO (in der damals noch anwendbaren Fassung - trotz der grundsätzlichen Anwendungsmöglichkeit, siehe lit. f) richtigerweise verneint. Bei einem Tennisplatz mit dem erforderlichen Schotter-, Crader- und Sandbelag kann von einer unwesentlichen Abänderung gegenüber einer gärtnerisch zu gestaltenden Oberfläche keine Rede sein. Für die Bewilligung - die Bewilligungspflicht läßt sich schon im Hinblick auf die 4 m hohe Umzäunung nicht bezweifeln - käme daher nur § 71 BO in Betracht.

Abgesehen davon, daß die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren nicht erkennen ließen, worin der sachlich gerechtfertigte Ausnahmegrund für die Nichteinhaltung der Bebauungsbestimmungen liegen soll, muß der Beschwerdeführerin die ständige hg. Rechtsprechung zu § 71 dritter Satz BO vorgehalten werden. Im Erkenntnis vom 27. Oktober 1981, Zl. 81/05/0007, als es gleichfalls um die Baubewilligung für einen Tennisplatz in der Zone "G" ging, wurde ausgesprochen, daß eine Bewilligung nach § 71 BO dann nicht erteilt werden darf, wenn die Nachbarn sich ausdrücklich gegen die Erteilung der vom Beschwerdeführer angestrebten Baubewilligung ausgesprochen haben. Die Gründe, welche die Nachbarn in diesem Zusammenhang anführen, sind rechtlich unerheblich. § 71 dritter Satz BO setzt nämlich die ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des von der Baubewilligung betroffenen Nachbarn voraus (siehe in der Folge die Erkenntnisse vom 13. Dezember 1988, Zl. 88/05/0187, BauSlg. 1232 und zuletzt vom 29. September 1992, Zl. 89/05/0030, 0031).

Der Beschwerdeführerin ist zwar bewußt, daß ihr Vorhaben geeignet ist, subjektiv-öffentliche Rechte der Nachbarn zu beeinträchtigen; sie verkennt aber, daß die Anwendung des § 71 BO darüberhinaus die Zustimmung des Nachbarn erfordert.

Damit war der zur Gänze unbegründeten Beschwerde ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.