TE Vwgh Beschluss 1993/6/24 93/15/0031

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Hauer sowie die Hofräte Dr. Karger und Dr. Steiner als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Cerne, über die Anträge des R in B, vertreten Dr. D, Rechtsanwalt in W, 1. auf Wiederaufnahme des mit Beschluß vom 23. November 1992, 92/15/0163-7, abgeschlossenen Verfahrens sowie 2. auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Behebung von Mängeln der Beschwerde im genannten Verfahren, den Beschluß gefaßt:

Den Anträgen wird nicht stattgegeben.

Mit dem im Spruch dieses Beschlusses genannten Beschluß vom 23. November 1992, zugestellt am 21. Jänner 1993, stellte der Verwaltungsgerichtshof das Verfahren gegen einen Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 17. Oktober 1991 gemäß § 34 Abs 2 im Zusammenhalt mit § 33 Abs 1 VwGG mit der Begründung ein, der Antragsteller habe den ihm aufgetragenen Ergänzungsschriftsatz nicht innerhalb der gesetzten Frist von zwei Wochen am Freitag, den 23. Oktober 1992, sondern erst am Montag (Feiertag), den 26. Oktober 1992, somit verspätet zur Post gegeben. Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die Ausführungen im Beschluß vom 23. November 1992 verwiesen.

In dem am 4. Februar 1993 persönlich beim Verwaltungsgerichtshof überreichten Schriftsatz legt der Antragsteller im wesentlichen dar, sein Rechtsanwalt habe den ihm aufgetragenen Ergänzungsschriftsatz am 23. Oktober 1992 zur Gänze fertiggestellt. Sein Rechtsanwalt habe angeordnet, daß dieser Schriftsatz am selben Tag - wie in dessen Kanzlei aus Sicherheits- und Kostengründen üblich - persönlich beim Verwaltungsgerichtshof überreicht werden solle. Sein Rechtsanwalt habe bisher auch nur einen einzigen Fall einer Terminversäumnis zu vertreten gehabt. Für die Abfertigung von Schriftsätzen sei in der Kanzlei seines Rechtsanwaltes die langjährige Kanzleileiterin HS zuständig. Diese habe am letzten Tag der Frist einen Mitarbeiter der Kanzlei gebeten, den Ergänzungsschriftsatz persönlich beim Verwaltungsgerichtshof zu überreichen. Der Mitarbeiter habe wenig später den Schriftsatz wieder in die Kanzlei mit dem Bemerken zurückgebracht, die Einlaufstelle des Verwaltungsgerichtshofes sei bereits geschlossen gewesen. Da HS Vorwürfe seines Rechtsanwaltes wegen der vermeidbaren Mehrkosten (Porto) befürchtet habe, hätte sie sich - einer ausdrücklichen Weisung zuwider, Terminsachen, die am Postweg zu expedieren seien, eingeschrieben aufzugeben - entschlossen, den Ergänzungsschriftsatz "einfach" zur Post zu geben. Sie habe das entsprechende Kuvert am 23. Oktober 1992 mittels einer Freistempelmaschine (Porto 7 S) freigemacht und sodann selbst die Postaufgabe erledigt. Wegen des großen Arbeitsanfalles habe sie erst knapp vor 20 Uhr die Kanzlei verlassen und sei zum Telegraphenzentralamt gegangen, um dort die gesamte Post (auch die reko-Post) aufzugeben. Hiebei habe sie gemerkt, daß das an den Verwaltungsgerichtshof adressierte Kuvert "übergewichtig" gewesen sei. Anstatt die von 7 S auf 15 S fehlende Differenz (8 S) durch am Telegraphenzentralamt zu kaufende Briefmarken zu entrichten (was eine entsprechende Verrechnung und dann erst wieder möglicherweise eine Rückfrage seines Rechtsanwaltes und solcherart die von HS befürchtete Beanstandung ausgelöst hätte), habe sie sich, da die Kanzlei seines Rechtsanwaltes ohnehin auf ihrem Heimweg liege, entschlossen, nochmals in die Kanzlei zu gehen, den Differenzbetrag (Porto 8 S) mittels Freistempelmaschine am Kuvert anzubringen und die Sendung sodann in einen Briefkasten, der noch am 23. Oktober 1992 entleert werde, zu werfen. Solcherart habe HS am 23. Oktober 1992 vor 20.30 Uhr die Sendung in den Briefkasten am Hohen Markt eingeworfen, von dem ihr bekannt sei, daß die letzte Entleerung werktags um

20.30 Uhr erfolge. Die Postaufgabe sei somit rechtzeitig erfolgt, weswegen unter Behebung des hg Beschlusses vom 23. November 1992 beantragt werde, das Verfahren gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 17. Oktober 1991 wieder aufzunehmen. Die im Beschluß vom 23. November 1992 erwähnte Mitteilung des Postamtes 1150 Wien vom 5. November 1992 besage nicht, der Ergänzungsschriftsatz sei erst am 26. Oktober 1992 aufgegeben worden, sondern lediglich, dieser sei "infolge der 15 Uhr Briefeinsammlung" aus einem diesem Postamt zugeordneten Briefkasten entnommen worden. Maßgebend für die Einhaltung einer Frist sei das Datum der Postaufgabe (planmäßige Entleerung) und nicht etwa das Datum der Entnahme aus dem Briefkasten oder das Datum des Einlangens beim Postamt. Erhebungen seines Rechtsanwaltes hätten ergeben, daß der Briefkasten am Hohen Markt am 23. Oktober 1992 letztmalig um

20.30 Uhr ausgehoben werden sollte. Die nächsten Aushebungen sollten sodann am 24. Oktober 1992 um 09.30 Uhr, am 25. Oktober 1992 um 15 Uhr und am 26. Oktober 1992 um 15.30 Uhr erfolgen. Solcherart sei die vom Verwaltungsgerichtshof gezogene Schlußfolgerung, der Ergänzungsschriftsatz sei am 26. Oktober 1992 zur Post gegeben worden, jedenfalls durch die Aktenlage nicht gedeckt, weil bei einem (theoretischen) Einwurf am 24. Oktober 1992 um 09.40 Uhr, der zugegebenermaßen vermutet werde, der Ergänzungsschriftsatz ebenso erst im Rahmen der "15 Uhr Briefeinsammlung" am 26. Oktober 1992 in Behandlung genommen worden wäre. Da aber der Einwurf nicht am 24. Oktober 1992 um 09.40 Uhr, sondern schon am 23. Oktober 1992 gegen 20.15 Uhr erfolgt sei, gäbe es nur zwei logische Erklärungen: Entweder sei der Briefkasten am Hohen Markt aus welchen Gründen immer nicht ausgehoben worden oder aber es sei aus welchen Gründen auch immer das "große Kuvert" im Briefkasten hängen geblieben.

Aus Gründen advokatorischer Vorsicht werde hilfsweise davon ausgegegangen, daß tatsächlich eine Frist versäumt worden sei, weswegen beantragt werde, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist für den Ergänzungsschriftsatz zu bewilligen, den Beschluß vom 23. November 1992 aufzuheben und das Vorverfahren einzuleiten. Weder den Antragsteller noch seinen Rechtsanwalt treffe ein wiedereinsetzungsschädliches Verschulden. Es stelle ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis dar, wenn es trotz der rechtzeitigen Fertigstellung des Ergänzungsschriftsatzes und trotz der in der Kanzlei seines Rechtsanwaltes bestehenden Dienstanweisung über die Abfertigung von Schriftstücken, auf Grund derer bisher derartige Fehler nicht unterlaufen seien, zu einer nicht fristgerechten Postaufgabe des Ergänzungsschriftsatzes gekommen sei. Der Umstand, daß der Ergänzungsschriftsatz nicht vor der letzten Aushebung des Briefkastens am Hohen Markt am 23. Oktober 1992 in diesen eingeworfen worden sei, stelle abgesehen davon, daß grundsätzlich davon ausgegangen werden müsse, der Ergänzungsschriftsatz sei bereits am 23. Oktober 1992 vor

20.30 Uhr in den diesen Briefkasten eingeworfen worden, einen Wiedereinsetzungsgrund dar.

In Beantwortung einer Anfrage an den Vorstand des Postamtes 1150 Wien teilte dieser dem Verwaltungsgerichtshof mit, zur Kontrolle der vollzogenen Aushebung der Briefkästen würden die Zeittäfelchen jeweils vor Antritt der Tätigkeit (ergänze: des Aushebers) ausgegeben und die entnommenen Zeittäfelchen bei dessen Rückkehr zur Dienststelle auf Vollständigkeit kontrolliert. Es sei nicht auszuschließen, daß eine Sendung im Briefkasten hängen bleiben könne, weil in Einzelfällen durch die geringe Innenlichte der Briefkästen solche Vorkommnisse passieren könnten. Die Briefkästen würden jedoch jeden Dienstag und Donnerstag auf zurückgebliebene Sendungen kontrolliert.

Der Inhalt dieses Schreibens wurde dem Antragsteller zur Kenntnis gebracht. Unter einem wurde der Rechtsanwalt des Antragstellers ersucht, ua bekanntzugeben, in welchem Fall er vor dem Verwaltungsgerichtshof eine Terminversäumnis zu vertreten gehabt habe, wie lange HS schon in der Kanzlei tätig sei und welche Funktion sie ausübe.

In seiner Stellungnahme führte der Antragsteller aus, der Vorstandes des Postamtes 1150 Wien könne nicht ausschließen, daß die in Rede stehende Sendung im Briefkasten hängen bleiben könne. Da die Kontrollen der Briefkästen am Dienstag und am Donnerstag erfolgten, stehe fest, daß im strittigen Zeitraum (Freitag bis Montag) keine Kontrolle erfolgt sei. Der Rechtsanwalt des Antragstellers gab ua bekannt, er habe eine Terminversäumnis im hg Beschwerdefall 87/13/0240, 0241 zu vertreten gehabt. HS sei in seiner Kanzlei seit Gründung als Kanzleileiterin tätig und wäre vorher bereits seit dem Jahr 1971 in der zwischen ihm und einem anderen Rechtsanwalt bestehenden Sozietät als Kanzleileiterin beschäftigt gewesen.

1. Wiederaufnahme

Der Antragsteller hat es unterlassen, einen der im § 45 Abs 1 VwGG aufgezählten Wiederaufnahmegründe anzuführen. Aus dem Inhalt des am 4. Februar 1993 persönlich beim Verwaltungsgerichtshof überreichten Schriftsatz ergibt sich jedoch, daß die Wiederaufnahme auf § 45 Abs 1 Z 2 VwGG gestützt wird. Die Wiederaufnahme eines durch Beschluß abgeschlossenen Verfahrens ist nach dieser Bestimmung dann zu bewilligen, wenn der Beschluß auf einer nicht von der Partei verschuldeten irrigen Annahme der Versäumnis einer in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Frist beruht.

Der Antragsteller meint, der Verwaltungsgerichtshof sei bei Erlassung des im Spruch dieses Beschlusses genannten Beschlusses vom 23. November 1992 von der irrigen Annahme ausgegangen, er habe die ihm in der gemäß § 34 Abs 2 VwGG erlassenen Verfügung vom 25. September 1992 gesetzte Frist versäumt, wobei er im wesentlichen behauptet, der Ergänzungsschriftsatz sei bereits am 23. Oktober 1992 vor

20.30 Uhr in den Briefkasten am Hohen Markt eingeworfen worden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, gilt ein Schriftstück dann der Post durch Einwurf in einen Briefkasten am Tag des Einwurfes als übergeben, wenn am Briefkasten der Vermerk angebracht ist, daß dieser noch am selben Tag ausgehoben werde (vgl beispielsweise das hg Erkenntnis vom 17. Juni 1983, 81/02/0262).

Der Verwaltungsgerichtshof ist auf Grund der Ausführungen des Antragstellers, seines Rechtsanwaltes sowie der durchgeführten Ermittlungen zu dem Schluß gelangt, daß der Ergänzungsschriftsatz NICHT vor der letzten Aushebung am 23. Oktober 1992 in den Briefkasten am Hohen Markt eingeworfen worden ist.

Schon der vorgetragene Geschehensablauf bis zum behaupteten Einwurf des Ergänzungsschriftsatzes in den in Rede stehenden Briefkasten erscheint nicht glaubhaft. Es ist dem Verwaltungsgerichtshof bekannt, daß der Rechtsanwalt des Antragstellers Schriftsätze wegen des örtlichen Naheverhältnisses in der Regel persönlich beim Verwaltungsgerichtshof überreichen läßt. Es erscheint daher schon unwahrscheinlich, daß die bereits seit Jahren in der Kanzlei des Rechtsanwaltes tätige Kanzleileiterin HS nicht über die Öffnungszeiten der hg Einlaufstelle unterrichtet wäre. Es ist weiters nicht glaubhaft, daß HS über das jeweils zu entrichtende Porto nicht informiert sei. Selbst wenn ihr jedoch hinsichtlich des Portos für den Ergänzungsschriftsatz ein Versehen unterlaufen wäre, erscheint es wiederum unwahrscheinlich, daß sie anläßlich der Aufgabe der Sendung beim Telegraphenzentralamt nicht den geringen Betrag von 8 S ausgelegt hätte, um so die Beförderung des Schriftstückes sicherzustellen. Eigenartig ist in diesem Zusammenhang, daß - entgegen einer ausdrücklichen Weisung des Rechtsanwaltes Terminsachen, die am Postweg expediert werden, eingeschrieben aufzugeben - gerade dieser Schriftsatz "einfach" zur Post gegeben werden sollte. HS habe sodann die Mühe auf sich genommen, nochmals in die Kanzlei zurückzukehren, um dort den geringfügigen Differenzbetrag mittels Freistempelabdruckes anzubringen. Warum sie sich allerdings im Zug dieser umfangreichen Manipulationen mit dem Ergänzungsschriftsatz nicht entschlossen habe, diesen im Sinn der ihr erteilten Weisung eingeschrieben aufzugeben, bleibt unverständlich, noch dazu, wo ihr auch auf ihrem Heimweg hiezu noch das Postamt 1010 Wien zur Verfügung gestanden wäre.

Aus dem vom Postamt 1150 Wien auf den in Rede stehenden Kuvert angebrachten Stempel geht hervor, daß dieses am 26. Oktober 1992 aus einem diesem Postamt zugeordneten Briefkasten entnommen wurde. Der Antragsteller behauptet nun, das Schriftstück sei von HS am 23. Oktober 1992 vor 20.30 Uhr in den Briefkasten am Hohen Markt eingeworfen worden und sei dieser Briefkasten nicht ausgehoben worden. Die Behauptung, dieser Briefkasten sei vom 23. Oktober 1992 abends bis zum 26. Oktober 1992 nachmittags nicht ausgehoben worden, ist durch die Ausführungen des Vorstandes des Postamtes 1150 Wien, widerlegt, weil jede Aushebung der Briefkästen mittels der an diesen angebrachten Zeittäfelchen kontrolliert wird. Der Antragsteller hat zu den diesbezüglichen Ausführungen des Vorstandes des Postamtes 1150 Wien nicht Stellung genommen. Der Verwaltungsgerichtshof geht daher davon aus, daß der Briefkasten am Hohen Markt zwischen dem 23. und dem 26. Oktober 1992 ordnungsgemäß ausgehoben wurde.

Der Antragsteller behauptet weiters, das "große Kuvert" könne im Briefkasten hängen geblieben sein, was vom Vorstand des Postamtes 1150 Wien nicht ausgeschlossen wird. Der Einwurfschlitz des Briefkastens am Hohen Markt weist die Maße 24 x 4,5 cm auf. Das in Rede stehende Kuvert weist die Maße 20 x 28 cm auf und war mit 62 Blatt gefüllt. Das Kuvert hatte somit eine Höhe von rund 2,5 cm. Der Verwaltungsgerichtshof geht daher nicht davon aus, daß die in Rede stehende Sendung im Briefschlitz hängen bleiben hätte können. Es entspricht auch der Lebenserfahrung, daß Sendungen von besonderer Bedeutung nicht nur in den Briefschlitz hineingeschoben werden, sondern daß sich der jeweils Aufgebende auch überzeugt, daß diese Sendung in den Briefkasten hineingelangt ist. Auch wenn der unwahrscheinliche Fall eingetreten wäre, daß die Sendung im Briefschlitz hängen geblieben wäre, hätte sie der nächste Benützer des Briefkastens in diesen hineingeschoben. Der Briefkasten am Hohen Markt ist stark frequentiert, weswegen es unwahrscheinlich erscheint, daß eine Sendung drei Tage im Briefschlitz steckt. Daß diese Sendung auch nicht innerhalb des Briefkastens hängen geblieben ist, ergibt sich daraus, daß die Kontrolle der Briefkästen auf zurückgebliebene Sendungen nur am Dienstag und am Donnerstag erfolgt, weswegen diesfalls die Sendung erst am 27. Oktober 1992 entdeckt worden wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof ist somit nicht von einer irrigen Annahme der Versäumnis der Frist zur Behebung der der Beschwerde gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 17. Oktober 1991 anhaftenden Mängel ausgegangen. Dem Wiederaufnahmeantrag war daher nicht stattzugeben.

2. Wiedereinsetzung

Gemäß § 46 Abs 1 VwGG ist einer Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn sie durch ein unvorhergesehenes oder unanwendbares Ereignis eine Frist versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet. Daß der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, ist ein Verschulden des Parteienvertreters einem Verschulden der Partei selbst gleichzusetzen (vgl Dolp,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3 S 56 f. Die Bewilligung der Wiedereinsetzung kommt somit im Hinblick auf die Bestimmungen des § 46 Abs 1 zweiter Satz VwGG nur in Betracht, wenn dem Antragsteller und seinem Rechtsanwalt kein Versehen oder nur ein minderer Grad des Versehens angelastet werden kann. Ein Versehen einer Kanzleikraft eines Rechtsanwaltes ist diesem nur dann als Verschulden anzulasten, wenn der Rechtsanwalt die gebotene und ihm zumutbare Kontrolle gegenüber der Kanzleikraft unterlassen hat. Unterläuft einer Kanzleikraft, deren Zuverlässigkeit glaubhaft dargetan wird, erst nach der Unterfertigung eines fristgebundenen Schriftsatzes und nach Kontrolle des selben durch den Rechtsanwalt ein Fehler, so stellt dieser nach der hg Rechtsprechung ein unvorhergesehenes Ereignis dar (vgl beispielsweise den hg Beschluß vom 7. September 1990, 90/14/0147).

Im vorliegenden Fall ist dem Rechtsanwalt des Antragstellers das behauptete Versehen der Kanzleileiterin HS als grobe Fahrlässigkeit zuzurechnen. Wie der Rechtsanwalt in seiner Stellungnahme angegeben hat, ist der bei ihm beschäftigten Kanzleileiterin HS im hg Beschwerdefall 87/13/0240, 0241 insofern der gleiche Fehler wie im vorliegenden Fall unterlaufen, als sie die Postaufgabe eines Terminstückes vergessen hat. Damit konnte aber der Rechtsanwalt des Antragstellers nicht mehr von der Zuverlässigkeit dieser Kanzleikraft ausgehen und ihr die Postaufgabe überlassen.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist überdies nicht ausreichend konkretisiert. Denn der Antragsteller äußert bloß Mutmaßungen, was seinem Rechtsanwalt von der Kanzleileiterin HS nicht mitgeteilt, von dieser vergessen, verdrängt oder verschwiegen worden sei.

Dem Wiedereinsetzungsantrag war daher ebenfalls nicht stattzugeben.

Es war daher wie im Spruch durch einen nach § 12 Abs 1 Z 1 lit d und e VwGG gebildeten Senat zu entscheiden.