TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/29 93/08/0091

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell und Dr. Müller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schwächter, über die Beschwerde der K in P, vertreten durch Dr. V, Rechtsanwalt in S, gegen den aufgrund des Beschlusses des Unterausschusses des zuständigen Verwaltungsausschusses vom Landesarbeitsamt Salzburg ausgefertigten Bescheid vom 29. Jänner 1993, Zl. IV-7022 B, VNR. 1142 301153, betreffend Widerruf und Rückforderung von Karenzurlaubsgeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soiales) Aufwendungen von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde das der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. April 1991 bis 30. Juni 1991 und vom 1. August 1991 bis 30. September 1991 zuerkannte Karenzurlaubsgeld widerrufen und die Beschwerdeführerin gemäß § 29 Abs. 1 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Karenzurlaubsgeldes in der Höhe von S 46.603,-- verpflichtet. Für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Juli 1991 stellte die belangte Behörde fest, daß der Karenzurlaubsgeldbezug rechtmäßig gewesen und daher nicht zurückzufordern sei. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin wurde ihr aufgrund ihres Ansuchens vom 14. Dezember 1992 gestattet, den rückgeforderten und noch aushaftenden Betrag in 24 Monatsraten zurückzuzahlen.

Nach der Begründung dieses Bescheides sei unbestritten, daß die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. April 1991 bis 30. September 1991 während ihres Karenzurlaubsgeldbezuges für die Hauskrankenpflege Salzburg tätig gewesen sei. Es habe sich dabei im Gegensatz zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht um eine freiberufliche Tätigkeit, sondern um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des ASVG gehandelt. Aufgrund der Vereinbarung mit der Hauskrankenpflege (Dienstgeber) habe sie im Zeitraum vom 1. April bis 30. September 1991 (mit Ausnahme des Monats Juli 1991) unbestritten Anspruch auf (ziffernmäßig näher dargelegte) Brutto-Entgelte oberhalb der Beträge des § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG gehabt und sei daher im gesamten Zeitraum der Vollversicherungspflicht nach dem ASVG unterlegen. Auch sei erwiesen, daß die Beschwerdeführerin dem Arbeitsamt die Aufnahme ihrer Tätigkeit für die Hauskrankenpflege Salzburg trotz ausdrücklicher Belehrung nicht gemeldet habe. Gemäß § 26 Abs. 3 AlVG hätten Mütter keinen Anspruch auf Karenzurlaubsgeld, wenn sie in einem Dienstverhältnis stünden, es sei denn (§ 26 Abs. 4 lit. a AlVG), daß das Entgelt die in § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG angeführten Beträge nicht übersteige. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes sei erwiesen, daß die Beschwerdeführerin Anspruch auf ein die Geringfügigkeitsgrenze im Jahr 1991 von S 2.772,-- übersteigendes Brutto-Entgelt gehabt habe. Bei der Beurteilung der Geringsfügigkeit seien keinesfalls, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, die Mehrwertsteuer, sowie sozialversicherungsfreie Entgeltteile in Abzug zu bringen. Wegen eines die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Einkommens habe die Beschwerdeführerin daher in der Zeit vom 1. April bis 30. Juni 1991 sowie vom 1. August bis 30. September 1991 keinen Anspruch auf Karenzurlaubsgeld gehabt. Wegen Verletzung der Meldeverpflichtung sei die Beschwerdeführerin gemäß § 25 Abs. 1 AlVG auch zum Rückersatz des unberechtigt empfangenen Karenzurlaubsgeldes in der Höhe von insgesamt S 46.603,-- verpflichtet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde. Nach dem gesamten Beschwerdevorbringen richtet sich die Beschwerde nur gegen jenen Teil des angefochtenen Bescheides, in welchem das Karenzurlaubsgeld der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. April 1991 bis 30. Juni 1991 und vom 1. August 1991 bis 30. September 1991 widerrufen und sie zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Karenzurlaubsgeldes in Höhe von S 46.603,-- verpflichtet wurde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 26 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Abs. 4 lit. a AlVG haben Mütter keinen Anspruch auf Karenzurlaubsgeld, wenn sie in einem Dienstverhältnis stehen, es sei denn, daß sie aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielen, welches die in § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt.

Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Beschwerde - in Übereinstimmung mit der Aktenlage - nicht mehr, daß sie im Zeitraum vom 1. April bis 30. September 1991 in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zur Hauskrankenpflege Salzburg stand. Ebensowenig zieht sie in Zweifel, daß ihr in den Monaten April bis Juni sowie August und September 1991 ein Anspruch auf ein die Grenzen des § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG jeweils übersteigendes Brutto-Entgelt zustand.

Die Beschwerde stützt sich (sowohl unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, als auch jenem der Rechtswidrigkeit des Inhaltes) ausschließlich auf das Argument, die Beschwerdeführerin hätte im Rahmen ihrer Pflegetätigkeit "unter anderem" erhebliche Fahrtkosten zu bestreiten gehabt, welche in den ihr von der Hauskrankenpflege ausbezahlten Beträgen enthalten gewesen seien. Sie habe wöchentlich mindestens zweimal das Pflegekind abgeholt und wieder nach Hause gebracht, womit ein Fahrtkostenaufwand von monatlich durchschnittlich 8 Fahrten über insgesamt 720 km "a S 4,-- = insgesamt in Höhe von S 2.880,-- verbunden" gewesen sei. Überdies hätten die Behörden feststellen können, daß die Beschwerdeführerin das Kind während der Pflegedauer ernähren und ihm auch einen Raum zur Verfügung stellen mußte, wobei sie die damit verbundenen Auslagen aus den ihr von der Hauskrankenpflege ausbezahlten Beträgen zu bestreiten gehabt habe. Nach Abzug dieser Aufwendungen sei von den von der Hauskrankenpflege ausbezahlten Beträgen nur ein die Geringfügigkeitsgrenze erheblich unterschreitendes Entgelt verblieben. Die Abzugsfähigkeit begründete die Beschwerdeführerin damit, daß gemäß § 49 Abs. 3 ASVG Aufwandsentschädigungen nicht als Entgelt anzusehen seien.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit § 12 Abs. 3 lit. a AlVG bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl. etwa das Erkenntnis vom 26. März 1987, Zl. 85/08/0010) wird unter "Arbeitseinkommen" (Erwerbseinkommen) in den Fällen, in denen ein Dienstverhältnis (das ist ein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG) vorliegt, das Entgelt gemäß § 49 ASVG gemeint, also Geld- und Sachbezüge, auf die der Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüberhinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Dies gilt auch für den Begriff des Dienstverhältnisses bzw. des Entgelts im Sinne des § 26 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. a AlVG.

Gemäß § 49 Abs. 3 Z. 1 AlVG gelten Vergütungen des Dienstgebers an den Dienstnehmer, durch welche die durch dienstliche Verrichtungen für den Dienstgeber veranlaßten Aufwendungen des Dienstnehmers abgegolten werden (Auslagenersatz) nicht als Entgelt. Hiezu gehören insbesondere Beträge, die den Dienstnehmern als Fahrtkostenvergütungen einschließlich der Vergütungen für Wochend(Familien)heimfahrten, Tages- und Nächtigungsgelder gezahlt werden, soweit sie nach § 26 des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400, nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen. Unter Tages- und Nächtigungsgelder fallen auch Vergütungen für den bei Arbeiten außerhalb des Betriebes oder mangels zumutbarer täglicher Rückkehrmöglichkeit an den ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) verbundenen Mehraufwand, wie Bauzulagen, Trennungsgelder, Übernachtungsgelder, Zehrgelder, Entfernungszulagen, Aufwandsentschädigungen, Stör- und Außerhauszulagen uä.

Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, daß sie solche Vergütungen des Dienstgebers (die in den ihr zugeflossenen Beträgen beinhaltet wären) erhalten hat. Sie legt vielmehr mit ihrer Beschwerde eine Bestätigung des Dienstgebers vor, wonach sie für ihre Tätigkeit S 140,-- zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer erhalten habe und aus diesem Betrag sämtliche Aufwendungen, die mit ihrer Tätigkeit verbunden gewesen seien, selbst habe bestreiten müssen.

Damit erweisen sich aber die von der Beschwerdeführerin genannten Aufwendungen und Ausgaben als solche zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen und somit als Werbungskosten im Sinne der Definition des § 16 Abs. 1 1. Satz EStG 1988, die sie - vereinbarungsgemäß und ohne dafür gesondert Auslagenersatz beanspruchen zu können - aus eigenem zu tragen hatte. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Februar 1993, Zl. 92/08/0254, dargelegt hat, sind Werbungskosten (soweit sie nicht unter die in § 49 Abs. 3 ASVG taxativ aufgezählten Ausnahmen vom Entgeltbegriff fallen) beim Arbeitsentgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG nicht in Abzug zu bringen. In seinen Erkenntnissen vom 16. April 1991, Zl. 90/08/0153, und vom 18. Juni 1991, Zl. 90/08/0209, 0216, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß Umsatzsteuer, wenn sie an Dienstnehmer ausbezahlt wird, obwohl diese keine Unternehmer sind, ebenfalls Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG darstellt.

Das weitere Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde habe sich mit dem Berufungsvorbringen der Beschwerdeführerin nicht auseinandergesetzt, wonach sie das Arbeitsamt über ihre Tätigkeit informiert und zugleich um eine Rechtsauskunft betreffend den Einfluß ihrer Pflegetätigkeit auf den Karenzurlaubsgeldanspruch ersucht habe, wendet sich erkennbar gegen den Ausspruch über die Rückforderung des Karenzurlaubsgeldes, und zwar gegen die diesem Ausspruch zugrundeliegende Annahme der belangten Behörde, daß die Beschwerdeführerin ihre Beschäftigung dem Arbeitsamt nicht gemeldet habe.

Nach der Aktenlage hat die Beschwerdeführerin im strittigen Zeitraum 1. April bis 30. September 1991 dem Arbeitsamt (und zwar am 8. Juni 1991) - wie bereits mehrmals zu früheren Zeitpunkten - eine Lohnbescheinigung über den Bruttolohn ihres Ehegatten vorgelegt. Über weitere Vorsprachen oder Mitteilungen der Beschwerdeführerin findet sich in den Verwaltungsakten kein Hinweis. Noch in ihrer Veränderungsmeldung vom 15. Mai 1992 erklärte die Beschwerdeführerin, daß sie vom 1. Mai bis 14. Mai 1992 im Krankenstand gewesen sei. Sonst habe sich an ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nichts geändert. Die gleichen Angaben enthält die Veränderungsmeldung vom 15. Juni 1992. Durch einen mit der Datenverarbeitungsanlage des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger durchgeführten Datenabgleich stellte die belangte Behörde am 14. Oktober 1992 fest, daß die Beschwerdeführerin beim Dienstgeber "Hauskrankenpflege" am 1. April 1991 an- und am 30. September 1991 abgemeldet wurde. Erst über Vorhalt dieser Meldung zur Sozialversicherung gab die Beschwerdeführerin am 28. Oktober 1992 der belangten Behörde ihre Einkünfte aus dieser Tätigkeit bekannt, gab allerdings an, im fraglichen Zeitraum in keinem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden zu sein, da ihr Einkommen (abzüglich der der Beschwerdeführerin erwachsenen Fahrtspesen) unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen sei. Im übrigen behauptete die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung vom 10. Dezember 1992 nicht, ihre Beschäftigung rechtzeitig gemeldet zu haben, sondern - im Gegenteil - daß sie vom Arbeitsamt dahingehend informiert worden sei, daß bei Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze kein Anspruch auf Karenzurlaubsgeld bestehe; daß sie sich abmelden müsse, auch wenn die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten werde, davon sei ihr (der Beschwerdeführerin) nichts gesagt worden. Diese Angaben - in Verbindung mit dem Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin, wonach sie die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten habe - deutet somit in die gegenteilige Richtung, nämlich, daß die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer - vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten - Rechtsauffassung ihr Beschäftigungsverhältnis dem Arbeitsamt nicht gemeldet hat. Damit bestand aber auch für die belangte Behörde keine Veranlassung, sich mit der - in dieser Form gar nicht aufgestellten - Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei ihrer Meldepflicht nachgekommen, auseinanderzusetzen.

Aus den erwähnten Gründen war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.